《刑事审判参考》（2016 年 12 月·总第 105 集 ）
［第1121号］欧某1、关某2非法从事长途大巴客运经营案-未取得道路运输经营许可擅自从事长途大巴客运经营的行为如何定性
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一、主要问题
未取得道路运输经营许可擅自从事长途大巴客运经营的行为，如何定性?
二、裁判理由
本案审理过程中，对被告人欧某1、关某2未取绦道路运输经营许可擅自从事长途大巴客运经营的行为，如何定性，存在两种意见：
一种意见认为，不构成非法经营罪。其理由是(1)非法经营罪的范围应当严格限制，在缺乏司法解释规定的情况下，认定被告人欧某1、关某2的行为构成非法经营罪欠缺法律依据。 (2)虽然从事道路客运经营有一定准人条件，但从审批程序来看，客运经营仅为一般行政许可经营，而非与烟草、食盐等相提并论的国家特许经营，故欧某1、关某2未经许可从事非法客运经营的行为不能适用刑法第二百二十五条第一项的规定。(3)未经许可非法从事客运经管的行为亦不属于"其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为"，非法从事客运经营行为虽然在一定程度上破坏了道路客运市场秩序，但没有严重影响特许经营活动的市场秩序，不属于非法经营罪的调整对象，
另一种意见认为，构成非法经营罪。其理由是欧某1、关某2的行为违反了《中华人民共和国道路运输条例》(以下简称《道路运输条例》)和《无照经营查处取缔办法》等国家规定， 属于非法经营罪中"其他严重扰乱市场秩中的非法经营行为"。未经许可擅自从事非法客运经营的危害不仅体现在结果危害，而且体现在潜在危害，其不仅对正常的客运经营秩序造成严重破坏，而且导致潜在的危险因素大量增加如引发超载以及因超载而频发的交通事故问题。因此，对于未经许可擅自从事非法客运经营的行为，情节严重的、应当按照非法经营罪追究刑事责任。
我们赞同后一种意见。具体理由如下：
(一)未取得道路运输经营许可擅自从事长途大巴客运经营活动，违反了国家规定
根据《道路运输条例》第十条的规定，申请从事客运经营的，应当向相应级别的道路运输管理机构提出申请并提交相关材料。道路运输管理机构经审查作出许可或者不予许可的决 定。予以许可的，向申请人颁发道路运输经营许可证，并向申请人投入运输的车辆配发车辆 营运证。客运经营者应当持道路运输经营许可证依法向工商行政管理机关办理有关登记手 续，根据《道路运输条例》第六十四条的规定，未取得道路运输经营许可，擅自队事道路运 输经营的，由县级以上道路运输管理机构责令停止经营有违法听得的，没收违法所得，构成 犯罪的，依法追究刑事责任。同时，根据 2011 年修订的《无照经营查处取缔办法》第十四条的规定，对于无照经营行为，由工商行政管理部门依法予以取缔，没收违法所得触犯刑律的，依照刑法关于非法经营罪、重大责任事故罪、重大劳动安全事故罪、危险物品肇事罪或 者其他罪的规定，依法追究刑事责任。
根据上述规定，从事客运经营应当具备一定的条件，依照相关规定程序申请获得经营许可。必须具备"有与其(申请人)经营业务相适应并经检测合格的车辆、有符合相关条件的驾驶人员、有健全的安全生产管理制度"三个条件。申请从事班线客运经营的，还应当有明确的线路和站点方案。符合上述条件的，可以向有关道路运输管理机构提出申请。申请人取得道路运输经营许可证后，向工商行政管理机关办理有关登记手续。可见，欧某1、关某2未取得道路运输经营许可，擅自从事客运经营的行为违反了《道路运输条例》和《无照经营查处取缔办法》的相关规定。根据《最高人民法院〈关于准确理解和适用刑法中。国家规定"的有关问题的通知〉》(法[2011]155 号)的规定，《道路运输条例》和《无照经营查处取缔办法》都属于刑法中的"国家规定"，因此，欧某1、关某2的行为违反了国家规定。
(二)非法从事长途大巴客运经营活动属于"其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为"
判断某类经营行为是否属于"其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为"，是对某类非法经营行为的属性进行判断，因此与情节是否严重的认定属于不同层面的问题，应当撇开个案特 殊情节，从刑法因果关系的角度把握该类行为产生的实际危害和潜在危害，并以此进行综合认定。
非法从事长途大巴客运经营活动，不但严重扰乱道路运输市场秩序和行业秩序，危害人民群众的生命财产安全，侵害合法经营者的权益，影响行业和社会的稳定，影响道路交通安 全和城市形象，而且导致交通事故频发，引发正规营运车主罢工和群众上访苌至暴力抗法的 现象在全国范围内都比较普遍。(1)危害人民群众的生命财产安全。在脱离相关主管机关有效监督管理的情况下，非法营运安全隐患只会不断增多。非法营运车辆大都车况不佳、安全性能差、从业人员驾驶技术和交通安全意识良莠不齐，容易导致交通事故多发、频发。(2) 引发社会不稳定因素。非法营运与团伙经营、暴力抗法等社会问题往往相伴相生，严重影响社会治安秩序。近年来，各地法院办理的多宗抢劫杀人案件，常有被告人或者被害人从事非法营运的因素。非法营运车辆多数无保险，在营运中一旦发生事故，乘客的合法权益得不到保障，容易激发上访、闹访等群体性事件，严重影响当地社会稳定。可见，非法营运已成为引发社会不稳定因素中一个不容忽视的问题。(3)破坏正常的市场秩序。非法营运公司不缴纳税费，造成国家的税收流失；争抢客源、抢夺市场份额，使正规的客运站点和合法营运者收人减少，损害合法营运车辆的正当权益，影响行业稳定；由于其没有纳人正常的管理体系， 相关部门平时也无法对其进行有效管理。(4)激发潜在的犯罪心理。因非法营运利润率极高， 绝大多数非法营运车主一直在观望，如果此类行为不能得到有效遏制，将会激发更多的非法营运车辆参与非法营运。
本案中，欧某1、关某2组织非法营运的规模大，参与非法营运的车辆和人员多，虽无证据证明已发生客观危害结果，但潜在的社会危害严重。综合实际危害结果和潜在危害因素分析，应当认定欧某1、关某2的非法营运行为属于"其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为"。
(三)被告人欧某1、关某2的非法经营数额、违法所得应当认定为情节严重
本案中，"港粤快车"股东有 17 人，员工最高峰时有上百名，案发时还有 40 人左右，且分工明确，车辆调度、发车、跟车、客服均有专门管理人员；深圳和珠海每天至少对发 5 班车，周末和节假日班次更多，一般一辆车可以载 40 个左右乘客，周末和节假日几乎是满座(50 个左右)。如此大的规模，已远远超出个人自驾"黑车"的性质范围。本案认定的被告人欧某1、关某2组织非法营运的时间是 2012 年 6 月至 12 月，统计的 2012 年 8 月至 9 月非法经营长途客运业务的金额(180 余万元)，2012 年 8 月 1 日至 10 月 15 日的违法所得金额(90 余万元)，即仅统计了其中的一个时间段，其实际经营数额和违法所得数额应当更多。而且欧某1、关某2在运营车辆多次受到行政处罚的情况下，仍然从事非法营运活动，故从经营数额、违法所得数额以及其他情节来看，应当达到非法经营罪的人罪标准。同时，鉴于非法从 事长途大巴客运营运活动的复杂性，对此类行为不宜机械参照适用《最高人民检察院、公安 部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》第七十九条第八项的规定，故在暂无相关司法解释对此类行为"情节严重"和"情节特别严重"明确认定标准的情况下，深圳市福田区人民法院认定欧某1、关某2的行为构成"情节严重"是妥当的。
(四)行政处罚效果不佳体现出对非法从事大巴客运营运活动具有刑事处罚的必要性
对于社会危害严重的非法营运行为，行政处罚体现出威慑效力不足的问题。本案被告人欧某1、关某2从事非法营运时间长，在经历多次行政处罚后，依然不断扩大经营规模，体现出交通执法的打击手段和效果不能满足打击此类违法行为的需要。非法从事客运营运的行为 屡禁不止，不仅直接侵犯合法经营者的权益，造成行业混乱，且容易引发其他犯罪，故加大 打击力度，发挥刑罚的威慑功能具有一定的必要性和合理性。
同时，有必要强调的是，鉴于目前社会上出现的非法营运行为较为普遍，且原因复杂， 在司法实践中一定要把握好是否追究刑事责任和追究刑事责任的范围问题。以非法经营罪追究刑事责任，主要是针对非法营运的出资者、组织者和主要管理者，特别是要打击那些欺行霸市、采取非法手段裹挟国家行政执法人员，带有黑社会性质的从事非法营运的团伙和人员。 对于个人自驾"黑车"或者少数几个人联合从事非法营运，营运时间短、经营数额不大以及受雇用参与非法营运的，一般不予追究刑事责任，可以行政处罚等方式追究其行政违法责任。
(撰稿：最高人民法院刑二庭 许建华 刘晓虎审编：最高人民法院刑二庭 王晓东)
