《刑事审判参考》（2016 年 12 月·总第 105 集 ）
［第1122号］喻某1、李某2非法从事出租汽车经营活动案-未取得道路运输经营许可辑合社会车辆对不特定的旅客招揽生意、拉客，从事出租汽车经营的行为如何定性
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一、主要问题
未取得道路运输经营许可，集合社会车辆对不特定的旅客招揽生意、拉客，擅自从事出租汽车运输经营的行为如何定性?
二、裁判理由
本案审理过程中，对被告人喻某1、李某2未取得道路运输经营许可，集合社会车辆对不特定的旅客招揽生意、拉客，擅自从事出租汽车经营的行为如何定性，存在两种意见一种意见认为，被告人喻某1、李某2人违反《中华人民共和国道路运输条例》的规定，在未取得道路运输经营许可证的情况下，擅自从事道路运输经营，时间长、规模较大，非法经营数额和获利数额均达数十万元，具有较大社会危害性，严重扰乱市场秩序，且情节严重，其行为构成非法经营罪。另一种意见认为，被告人喻某1、李某2擅自从事道路运输经营的行为是否达到了严重扰乱市场秩序的程度，公诉机关并未提供相关证据证明，法律对该类行为亦无明确规定，故本案不宜按刑法第二百二十五条第四项处理。本案虽有违反行政许可的行为，但是否需要动用刑法值得斟酌。
我们赞同前一种意见。具体理由如下：
(一)未取得道路运输经营许可证、出租汽车经营资格证，擅自从事出租汽车经营活动， 违反了国家规定
根据《中华人民共和国道路运输条例》第十条的规定，申请从事客运经营的，应当向相应级别的道路运输管理机构提出申请并提交相关材料。道路运输管理机构经审查作出许可或者不予许可的决定。予以许可的，向申请人颁发道路运输经营许可证，并向申请人投入运输的车辆配发车辆营运证。客运经营者应当持道路运输经营许可证依法向工商行政管理机关办理有关登记手续。根据《无照经营查处取缔办法》第十四条的规定，"对于无照经营行为， 由工商行政管理部门依法予以取缔，没收违法所得；触犯刑律的，依照刑法关于非法经营罪、重大责任事故罪、重大劳动安全事故罪、危险物品肇事罪或者其他罪的规定，依法追究刑事责任"。
2005 年月 12 日国务院法制办公室对建设部《关于无证经营出租汽车行为是否适用〈无照经营查处取缔办法〉(国务院令第 370 号)的请示》的复函(国法函[ 2005]431 号)和对交通部《关于请明确对未取得出租车客运经营许可擅自从事经营活动实施行政处罚法律依据的函》 的复函(国法函[2005]432 号)载明：(经研究并征求建设部、交通部、国家工商总局意见)《国务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》(国务院令第 412 号)第一百一十二项规定，出租汽车经营资格证的核发由县级以上地方人民政府出租汽车行政主管部门实施。根据《无照经营查处取缔办法》第十七条的规定、相关法律、法规对无证经营出租汽车行为的处罚没有规定的，县级以上地方人民政府出租汽车行政主管部门应当依照《无照经营查处取缔办法》第十四条、第十五条，第十六条的规定处罚。
2005 年 10 月 12 日《交通部转发国务院法制办关于明确对未取得出租车客运经营许可擅自从事经营活动实施行政处罚法律依据的复函的通知》(交公路发[2005]468 号)规定：“地方性法规《道路运输管理条例》或《出租汽车管理条例》对无证经营的'黑车'已设定行政处罚的，各地应当按照其规定执行。”未制定《道路运输管理条例》或《出租汽车管理条例》的， 应当依据《无照经营查处取缔办法》第十四条对未取得经营许可证件擅自从事出租汽车经营活动的行为实施行政处罚“……构成刑事犯罪的，移交公安机关依法追究刑事责任”。
根据《最高人民法院〈关于准确理解和适用刑法中"国家规定"的有关问题的通知〉》(法[2011]155 号)的规定，《中华人民共和国道路运输条例》和《无照经营查处取缔办法》都属于刑法中的国家规定，其他规范性文件系落实此两个文件的具体工作细则。从上述文件可知， 未取得出租车客运经营许可，擅自从事出租汽车经营活动的行为，属于违反国家规定的行为。 同时《中华人民共和国道路运输条例》和《无照经营查处取缔办法》以及相关法规对此类行为构成犯罪追究刑事责任作了提示性规定，体现了在法律、行政法规制定时，对未取得出租车客运经营许可而擅自从事出租汽车经营活动行为的定性有了充分考虑，并有意对一般违法行为和刑事违法行为作了原则性区分和衔接，故对此类行为追究刑事责任并未违背立法初衷。
(二)未经许可非法从事出租汽车营运活动，属于严重扰乱市场秩序的非法经营行为
主张未经许可非法从事出租汽车营运活动不构成非法经营罪的一个主要理由是，出租汽车营运活动不属于法律、行政法规规定的专营专卖行业，也未有司法解释对其定性予以明确， 故不属于刑法第二百二十五条规定的"其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。 我们认为， 该观点难以成立。近年来，根据打击犯罪的实际需要，最高人民法院通过出台司法解释性文件不断调整了非法经营罪的适用范围。从这些解释性文件的规定来看，刑法规制的非法经营行为并不要求必须涉及法律、行政法规规定的专营专卖行业。一般性准人经营行业，&至法律、行政法规未规定准入制度但明显具有严重社会危害的经营行业，也可以成为非法经营罪的打击对象。例如，对于违反国家在预防、控制突发传染病疫情等灾害期间有关市场经营、价格管理等规定，哄抬物价、牟取暴利，严重扰乱市场秩序，违法所得数额较大或者有其他严重情节的，最高人民法院、最高人民检察院于 2003 年 5 月 14 日联合出台的《关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条明确规定可以构成非法经营罪。另从司法实践情况来看，各地法院也有根据上述文件精神将司法解释未予明确但性质相同的非法经营行为认定构成非法经营罪的实例，如对非法从事涉外婚姻介绍业务、非法从事出人境中介业务、非法从事保安服务业务、非法从事学历教育活动的行为，以非法经营罪追究刑事责任。
基于上述分析，我们认为，非法从事出租汽车营运活动是否属于严重扰乱市场秩序的非法经营行为，核心要看其经营行为的违法性以及扰乱市场秩序的严重程度，即要从其社会危害性认定其行为性质。从当前各地案发情况来看，非法从事出租汽车营运活动主要危害体现在：(1)所从事的经营行为严重危害人民群众的生命财产安全。非法营运车辆大都车况不佳、安全性能差、从业人员驾驶技术和交通安全意识良莠不齐，从而导致交通事故多发、频发。(2)引发社会不稳定因素。非法营运车主和合法营运车主经常发生冲突，近年来，不少地方因非法营运引发正规营运车主多次停运、罢工、上访。且非法营运车辆多数无保险，在营运中一旦发生事故，乘客的合法权益得不到保障，给相关部门处理事故造成极大的难度，基至容易激发上访、闹访等群体性事件，严重影响当地社会稳定。(3)破坏正常的营运秩序.法营运公司不缴纳税费，造成国家的税收流失；争抢客源、抢夺市场份额，使正规的客运站点和合法营运者收人减少，损害合法营运车辆的正当权益，影响行业稳定；由于其没有纳人正常的管理体系，相关部门平时也无法对其进行有效管理。(4)严重影响城市形象。非法营运车辆不仅车容不整，容易造成城市的视觉污染，而且在城区主要路口及繁华地段聚集候客，或者沿街随意乱停乱靠招客，严重影响道路交通安全。(5)因非法营运利润率极高，绝大多数非法营运车主一直在观望，如果此类行为不能得到有效遏制，将会激发更多的非法营运车辆加人非法营运团伙。
可见，非法从事出租汽车营运活动，严重扰乱道路运输市场秩序和出租汽车行业秩序， 危害人民群众的生命财产安全，侵害出租汽车从业人员的合法权益，影响出租汽车行业和社 会的稳定，属于刑法第二百二十五条规定的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”。严厉打击非法从事出租汽车经营活动，对于改善出租汽车营运环境、保障从业人员和广大群众的合法权益、促进出租汽车行业健康发展、维护市场秩序和市场公平、维护社会稳定 具有重要意义。
(三)被告人喻某1等人的非法经营数额、违法所得应当认定为情节严重
本案被告人喻某1、李某2 2011 年 1 月至 2012 年 1 月集合近 40 台社会车辆擅自从事道路运输经营，从公司获取服务费 658 465 元，短号车服务收人 68 095 元，加盟费收人 57 950 万元，非法经营数额 784 510 元，除去各项开支 163 005 元，违法所得 621 505 元。另外，该车队非法营运一年多期间，多次拉拢政府工作人员为其非法活动提供庇护；在其车队加盟车辆因非法营运多次被行政处罚的情况下仍从事非法营运活动。因此，无论是从非法经营数额、 违法所得数额，还是从其他情节角度，均应达到人罪标准。同时，鉴于非法从事出租汽车营运活动的复杂性，对此类行为不宜机械参照适用《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》第七十九条第八项的规定，故在暂无相关司法解释对此类行为明确"情节严重"和"情节特别严重"认定标准的情况下，宁乡县人民法院认定被告人喻某1、李某2的行为构成情节严重是妥当的。
需要说明的是，鉴于"黑的士"等非法营运行为在全国较为普遍，且原因复杂，在具体案件中要注意把握追究刑事责任的范围问题。要严厉打击非法营运的牵头者和组织者，特别是 要打击欺行霸市、垄断市场强迫交易，带有黑社会性质的非法营运和扰乱出租汽车市场经营 秩序的团伙。对于个人自驾"黑车"或者少数几个人联合从事非法营运，营运时间短、经营数 额不大以及被动参与非法营运的，一般不予追究刑事责任，可以行政处罚等方式追究其行政违法责任、
(撰稿:最高人民法院刑二庭 刘晓虎 许建华审编：最高人民法院刑二庭 苗有水)
