案 由 提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具
案 号 （2017）晋0106刑初583号
太原市迎泽区人民检察院以并迎检公诉刑诉[2017]521号起诉书指控被告人任某1、张某2、陈某3犯提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪，于2017年8月15日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，适用普通程序，公开开庭审理了本案。太原市迎泽区人民检察院检察员王丽芳出庭支持公诉，被告人任某1、张某2、陈某3及辩护人向东、张卓越、胡晓颐、刘佳、许祺祥均到庭参加诉讼。现已审理终结。
太原市迎泽区人民检察院指控：2014年初，被告人任某1通过自己建立的针对小米官网手机进行秒杀的QQ群结识被告人张某2，后二人商量由张某2开发一款"黑米"软件用于抢购小米官网手机，进而推广牟利，并协商非法获利五五分成，因使用效果不佳，二人又在网上找到被告人陈某3帮其做了黑米抢购软件官方网站出售该软件，并由陈某3作为该抢购软件销售代理之一。后二人又陆续开发了黑米华为、黑米魅族抢购软件，并在2015年开发了专门针对天猫网站的黑米天猫（淘宝）抢购软件，在其官方网站上大量销售。被告人任某1、张某2通过出售黑米天猫（淘宝）抢购软件赚取买家抢购成功商品部分差价的方式非法获利110708元。被告人陈某3通过建立"黑米"系列抢购软件销售网站，网站维护，代理销售该抢购软件共非法获利6500余元。经中国刑事警察学院物证鉴定中心检验，黑米天猫软件为恶意程序，具有以非常规的方式构造网络请求发送给淘宝网站服务器，具有实现模拟用户手动登录淘宝账号并进行批量下单的功能，同时具有通过调用第三方打码平台发送非常规图形验证码绕过淘宝安全防护系统的人机识别验证机制的功能，还具有通过重新拨号更换TP地址以绕过淘宝安全防火墙对同一TP地址不能频繁发送网络请求的限制。
针对上述指控，公诉机关向法庭提供了被告人任某1、张某2、陈某3的庭前供述，被害人的陈述，鉴定意见，书证，物证，辨认笔录，勘验检查、侦查实验笔录，电子数据等证据。据此，公诉机关认为，被告人任某1、张某2、陈某3的行为触犯《中华人民共和国刑法》第二百八十五条，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪追究三被告人的刑事责任。被告人任某1、张某2、陈某3如实供述犯罪事实，适用《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款，可以从轻处罚。被告人陈某3在共同犯罪中起次要作用，系从犯，适用《中华人民共和国刑法》第二十七条，应当从轻减轻处罚。故依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十二条之规定，特提起公诉，请依法判处。
被告人任某1、张某2、陈某3对公诉机关指控的犯罪事实及罪名均不持异议。
被告人任某1的辩护人的辩护意见是：对起诉书指控的犯罪事实及涉案的数额无异议。提出以下从轻处罚的建议：1、本案被告人提供的软件只是给他人提供一个机会，没有给被害单位造成实际损失；2、软件的范围有限，只是针对天猫，对其他的网站没有危害性，其次，在手机上不适用，危害的范围有限，危害的方式较小，该行为与侵入国家机关的网站及制作计算机病毒的软件是有明显的区别；3、被告人任某1的认罪态度极好，其工商卡上有200多万元，涉案金额为11余万元，由于任某1和张某2是五五分，具体到任某1是5500多元，我们认为扣除掉工商卡上5500元后的钱应该发还被告人任某1。综上，建议合议庭对任某1适用缓刑。
被告人张某2的辩护人的辩护意见是：1、被告人张某2主观恶意不大，张某2制造的软件区别与黑客等软件，只是实现了操作的机动化，他并未绕过后台对相关数据进行修改，与黑客程序不同；2、社会的危害后果很小，事实上只是获取了交易的机会，该软件仅仅是剥夺了其他人的交易机会，并不是必然的，是偶然的，仅仅是让第三人抢到机会购买手机，是否能买上手机不确定，淘宝不是本案的适格被害人，并未给淘宝造成实际损失；3、希望合议庭综合考虑，及本案在地域范围内的量刑意见，建议合议庭对张某2适用缓刑。
被告人陈某3的辩护人的辩护意见是：同意第一、第二辩护人的意见。现补充几点：1、关于定性问题，对起诉书指控的罪名无异议，但陈某3在共同犯罪中处于次要作用，属于从犯；2、关于本案的后果，被告人陈某3犯罪情节轻微，就本案而言，本案的犯罪行为影响其他顾客抢购手机，本案没有造成严重的社会后果；3、在辩护人会见陈某3时，得知他受过高等教育，但是当时并未意识到他的行为是犯罪，他的主观恶性较小，是初犯、偶犯；4、认罪态度较好。从被公安采取强制措施到今天开庭，他认罪态度很好，也认罪悔罪，综上，希望法庭对陈某3从轻减轻处罚，并适用缓刑。
经审理查明：2014年年初，被告人任某1通过自己建立的针对小米官网手机进行秒杀的QQ群结识被告人张某2。后二人商量由张某2开发一款"黑米"软件用于抢购小米官网手机，进而推广牟利，并商定非法获利五五分成。因使用效果不佳，二人又在网上找到被告人陈某3帮其做了黑米抢购软件官方网站并出售该软件，并由陈某3作为该抢购软件销售代理之一。后二人又陆续开发了黑米华为、黑米魅族抢购软件，并在2015年开发了专门针对天猫网站的黑米天猫（淘宝）抢购软件，在其官方网站上大量销售。被告人任某1、张某2通过出售黑米天猫（淘宝）抢购软件赚取买家抢购成功商品部分差价的方式共非法获利110708元。被告人陈某3通过建立"黑米"系列抢购软件销售网站、网站维护、代理销售该抢购软件共非法获利6500余元。经中国刑事警察学院物证鉴定中心检验，黑米天猫软件为恶意程序。该程序具有以非常规的方式构造网络请求并发送给淘宝网站服务器，实现模拟用户手动登录淘宝账号并进行批量下单的功能。同时，该程序具有通过调用第三方打码平台发送非常规图形验证码绕过淘宝安全防护系统的人机识别验证机制的功能。还具有通过重新拨号的方式更换TP地址以绕过淘宝安全防火墙对同一TP地址不能频繁发送网络请求的限制。
本案案发后，侦查机关扣押被告人任某1作案用白色主机一台，thinkpad笔记本电脑、神舟笔记本电脑各一台。黑色手机卡管理器一个，黑色扫描枪一个。尾数为2523的工商银行卡一张；扣押被告人张某2黑色联想K29笔记本电脑一台；扣押被告人陈某3黑色组装电脑主机一台。
在本案审理过程中，被告人任某1的亲属代其主动退缴非法所得款人民币55350元。被告人张某2的亲属代其主动退缴非法所得款人民币55350元。被告人陈恩荣的亲属代其主动退缴非法所得款人民币6500元。
上述事实，被告人任某1、张某2、陈某3在开庭审理过程中亦无异议，且有被告人任某1、张某2、陈某3的庭前供述，淘宝（中国）软件有限公司报案材料及对王大鹏的询问笔录，任某1户、张某2、陈某3的户籍证明，抓获经过，检验报告，黑米软件运行图，黑米天猫（淘宝）软件全部扣点、返点统计截图，黑米天猫（淘宝）软件所有用户逃费点统计表，淘宝（中国）软件有限公司出具的情况说明，公安机关出具的情况说明，协助查询、冻结财产通知书，查询清单，提取笔录，对案照片、对案表，扣押清单，作案工具照片，违法犯罪嫌疑人前科劣迹调查表，入所健康检查登记表等证据证实，证据间能够相互印证，足以认定。
本院认为：被告人任某1、张某2、陈某3违反国家规定，提供专门用于侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具，情节特别严重。被告人陈某3明知被告人任某1、张某2实施侵入、非法控制计算机信息系统的违法犯罪行为而为其二人提供程序、工具，情节特别严重。三被告人的行为均侵犯了国家计算机信息系统的安全和管理程序，其行为均已构成提供侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具罪。公诉机关指控的犯罪事实和罪名成立。被告人任某1、张某2、陈某3如实供述自己的罪行，自愿认罪，可从轻处罚。被告人陈某3的犯罪行为系帮助任某1、张某2的犯罪行为，在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应当减轻处罚。三被告人的亲属均代其退缴全部非法所得款，并均主动接受财产性处罚，均可酌情从轻处罚。三辩护人的辩护意见，本院酌情予以考虑。依照《中华人民共和国刑法》第二百八十五条第二款、第三款，第五十二条，第二十五条第一款，第二十七条，第六十七条第三款，第六十四条，第六十一条，第七十二条第一款、第三款，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》第一条、第二条、第三条的规定，判决如下：
一、被告人任某1犯提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币一万元。（已缴纳）
（缓刑考验期限从判决确定之日起计算）
二、被告人张某2犯提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币一万元。（已缴纳）
（缓刑考验期限从判决确定之日起计算）
三、被告人陈某3犯提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币六千元。（已缴纳）
（缓刑考验期限从判决确定之日起计算）
四、被告人任某1、张某2、陈某3分别退缴至本院的非法所得款人民币五万五千三百五十元、五万五千三百五十元、六千五百元，予以没收，上缴国库；扣押在案的被告人任某1、张某2、陈某3作案用工具，予以没收，上缴国库；扣押在案的被告人任某1尾数为2523的中国工商银行卡一张，发还被告人任某1。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向太原市中级人民法院提起上诉，书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 董作江
人民陪审员 高鑫伟
人民陪审员 高红赞
二〇一七年十月二十日
书 记 员 陈 艺
速 录 员 张 茜
