《刑事审判参考》（2016 年 12 月·总第 105 集 ）
［第1127号］潘某1、赖某2抢劫案-保外就医期限届满后未归监又重新犯罪的应如何计算余刑
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一、主要问题
保外就医期限届满后未归监又重新犯罪的应如何计算余刑？
二、裁判理由
本案在审理过程中，对于被告人潘某1的余刑应如何计算的问题，存在较大分歧。公诉机关认为，被告人潘某1曾因犯抢劫罪被减刑后，于 1996 年 1 1 月 6 日被予以监外执行，2002 年还继续治疗，本案证据没有证明监狱执行机关的保外就医、通知潘某1收监的行为有不当之处，可以认定潘某1的刑罚已经于 2010 年 10 月 2 日执行完毕，本案不应对其数罪并罚。一审法院认为，潘某1从 1996 年 11 月 6 日起至 2010 年 10 月 2 日止，余刑为 13 年10 个月 27 天，剥夺政治权利 5 年。二审法院认为，潘某1于 1996 年 11 月 29 日因保外就医被予以监外执行一年，期满后潘某1没有取得继续保外就医亦未被收监，属于在暂予监外执行期间脱逃、漏管，期满后的时间不应计入已执行刑期，潘某1从 1997 年 11 月 29 日起至 2010 年 10 月 2 日止，余刑共 12 年 10 个月 3 天，剥夺政治权利 5 年。
我们同意二审法院的观点。理由如下：
（一）被告人潘某1保外就医一年的时间应计入已执行刑期
根据刑事诉讼法和监狱法有关条文的规定，保外就医是指对于被判处无期徒刑、有期徒刑或者拘役的罪犯，因患有严重疾病，暂予监外执行不致危害社会的，依照法定的程序审批后，由监内执行刑罚变更为暂予监外执行刑罚的一种特殊的刑罚执行方式。保外就医属于暂予监外执行①的一种，与缓刑、假释期间的法律效果不同，暂予监外执行期间刑期持续计算， 即罪犯在监外治疗疾病的期间计入刑罚执行期间。本案中 A 监狱于 1996 年对被告人潘某1办理的保外就医一年，是依法定程序报省级监狱管理部门批准的，合法有效，故该一年的保外就医期间应计入刑罚执行期间。一审法院在没有任何证据的情况下否定潘某1保外就医一年的合法性，在计算潘某1的余刑时没有扣除合法的保外就医期间是错误的。
（二）被告人潘某1保外就医期满后的时间不应计入已执行刑期
关于保外就医期满后未收监的，如何计算已执行刑期，现行法律法规的相关规定如下： 刑事诉讼法第二百五十七条规定：“对暂予监外执行的罪犯，有下列情形之一的，应当及时收监：（一）发现不符合暂予监外执行条件的；（二）严重违反有关暂予监外执行监督管理规定的；（三）暂予监外执行的情形消失后，罪犯刑期未满的。罪犯在暂予监外执行期间脱逃的，脱逃的期间不计人执行刑期。”《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部、全国人大常委会法制工作委员会关于实施刑事诉讼法若干问题的规定》第三十四条规定：“刑事诉讼法第二百五十七条第三款规定：‘符合暂予监外执行条件的罪犯通过贿赂等非法手段被暂予监外执行的，在监外执行的期间不计入执行刑期。罪犯在暂予监外执 行期间脱逃的，脱逃的期间不计入执行刑期。’对于人民法院决定暂予监外执行的罪犯具有上述情形的，人民法院在决定予以收监的同时，应当确定不计人刑期的期间。对于监狱管理机关或者公安机关决定暂予监外执行的罪犯具有上述情形的，罪犯被收监后，所在监狱或 者看守所应当及时向所在地的中级人民法院提出不计入执行刑期的建议书，由人民法院审核裁定。”
从上述规定可以看出，虽然现行法律法规对保外就医期限届满未收监又重新犯罪的，如何计算余刑没有具体的规定，但基本原则是明确、一致的，即保外就医期间违反相关监管规定脱管、脱逃的，脱管、脱逃期间不计人执行刑期。我们认为，这种规定有利于更好地实现保外就医制度的法律效果与社会效果。保外就医制度的本质在于彰显人道主义精神，体现刑罚执行的人性化，是对患严重疾病罪犯的一种人道主义待遇。但在司法实践中，由于监管不力、法律规定缺失等诸多原因，导致“一保到底”、“保而不医”等保外就医后脱管、漏管问题频繁发生，甚至出现罪犯持续数年脱管，流散社会威胁社会稳定和安全的情况，如本案中的潘某1就是在脱管后再次实施严重暴力犯罪。因此，对于保外就医如何计人刑罚执行期间的问题，应当以更加严格和审慎的标准来认定，如果将罪犯保外就医期满后未办理延期手续、未归监的时间都计入刑罚执行期间，无异于引导和鼓励保外就医的罪犯违反规定和脱管，这显然与保外就医制度设立的初衷相背离。
本案中，被告人潘某1保外就医的期限为一年，2000 年 8 月 16 日广西壮族自治区监狱管理局批示要求对潘某1“收监检查病情”之后，监狱方面多次寻找潘某1无果，并于 2009 年 3 月 27 日决定以脱逃罪对潘某1立案，实施网上追捕。A 监狱多份文件均明确：潘某11996 年保外就医一年，收监日期为 1997 年 11 月 28 日，保外就医期满之日起之后的刑期不计入执行刑期。可见，自保外就医期满后，潘某1就处于脱管状态，其保外就医期满后的时间不应计人刑罚执行期间 0 公诉机关的观点与潘某1监外执行期满后脱管、漏管直到脱逃被立案、网上追捕的事实不符。
（三）对被告人潘某1的余刑应从保外就医一年期满后第二日起算
1994 年 6 月 18日《最高人民法院研究室关于服刑罪犯保外就医期限届满后未归监又重新犯罪应如何计算前罪余刑问题的答复》（以下简称《答复》）曾作出明确的规定：“服刑罪犯经批准保外就医期应计人执行期，保外就医期限届满后未归监的时间不得计入执行期； 又重新犯罪的，其前罪的余刑应从保外就医期限届满第二日起计算至前罪刑满之日为止。” 该《答复》虽然已于 2013 年 1 月 18 日被废止，但在本案的处理中仍可以参照《答复》的精神。本案中，虽然 A 监狱于 1996 年 11 月 6 日批准潘某1保外就医，但卷内证据显示，1996年 11 月 29 日潘某1才实际办理保外就医手续出监，1996 年 11 月 6 日至 11 月 29 日期间仍属于在监内服刑期间，因此潘某1的余刑应该从 1996 年 11 月 29 日至 1997 年 11 月 28 日一年期满后的第二日，即 1997 年 11 月 29 日开始计算。一审法院将潘某1的余刑自 1996年 11 月 6 日开始计算至 2010 年 10 月 2 日，共计 13 年 10 个月 27 天，除了前述未将合法的保外就医期限计人刑罚执行刑期的问题外，还存在两个问题：一是与实际案情不符，1996 年 11 月 6 日至 11 月 29 日期间潘某1仍在监内服刑；二是计算上有误，即使从 1996 年 11月 6 日开始计算，至 2010 年 10 月 2 日，也应为 13 年 10 个月 26 天，而不是 13 年 10 个月27 天，即 11 月 6 日当天应计算为服刑日。二审法院计算潘某1的余刑从 1997 年 11 月 29日至 2010 年 10 月 2 日止，共 12 年 10 个月 3 天，是准确、适当的。
此外，本案在审理中，对于定抢劫一罪还是定抢劫罪、故意杀人罪两罪的问题，存在争议。我们认为，根据《最高人民法院关于抢劫过程中故意杀人案件如何定罪问题的批复》“行为人为劫取财物而预谋故意杀人，或者在劫取财物过程中，为制服被害人反抗而故意杀人的，以抢劫罪定罪处罚。行为人实施抢劫后，为灭口而故意杀人的，以抢劫罪和故意杀人罪定罪， 实行数罪并罚”的规定，本案定抢劫罪一罪更适当。理由在于：本案中，潘某1、赖某2在抢劫前为了劫取财物而预谋抢劫杀人，并准备了埋尸的工具铁铲，明显有为抢劫而预谋杀人的故意，在抢劫中虽然取得了被害人的银行卡及密码，但未实际掌握银行卡内财物，为了不让被害人报案，为进一步取得财物排除障碍而将被害人杀害，可见杀害被害人并不超出其预谋抢劫杀人的范畴，符合该批复所规定的为劫取财物而预谋故意杀人的情况，定抢劫罪一罪完全可以涵盖二被告人的主观故意和客观行为。
本案系共同抢劫致一人死亡，但被告人潘某1、赖某2参与预谋、共同实施抢劫，二人 均系主犯，在共同犯罪中的地位、作用相当。考虑到本案系为劫取财物而预谋故意杀人，犯 罪性质十分恶劣，情节、后果特别严重；潘某1曾因抢劫罪被判处无期徒刑，在刑罚执行完 毕以前又犯罪，虽不属于累犯，但在前罪执行脱管期间犯罪，其主观恶性、人身危险性不亚于累犯，且前罪也是严重危害社会治安的抢劫犯罪；被告人赖某2是累犯，前罪被判处无期徒刑，也是严重危害社会治安的暴力犯罪，二人均主观恶性极深，人身危险性极大，判处二人死刑适当。
