《刑事审判参考》（2016 年 12 月·总第 105 集 ）
［第1128号］张某盗窃案-盗窃罪中数额巨大与减半认定情形并存的如何适用法律
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一、主要问题
盗窃罪中数额巨大与减半认定情形并存的，应如何适用相关法律及司法解释？
二、裁判理由
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第一条和第二条对盗窃罪的入罪和法定刑升格标准采取了“数额+情节”的 规定方式。但实践中，当行为人盗窃数额满足人罪或者法定刑升格标准的同时，又具有第二条、第六条所规定的八种特定情形时，数额和情节条款的适用次序问题便引发了争议。如本 案中，行为人盗窃的数额已满足数额巨大的标准，又具有减半认定的情形之一，即“在医院盗窃病人或者其亲友财物”，遂产生两种意见：第一种意见认为，应当直接以盗窃数额巨大标准确定刑格，减半情节作为酌定情节考虑；第二种意见认为，既然《解释》对盗窃罪的减 半情节予以了明确规定，就应当首先根据“减半情节+减半数量”确定刑格，多出的数额作为量刑情节考虑。两种意见不仅所折射的理念不同，而且最终量刑结果相差较大。
我们认为，从盗窃罪的保护法益、法条和解释的逻辑性等方面综合考虑，第一种意见更为适当。
（一）数额与情节间的特殊关系决定了数额在入罪量刑中的首要地位
根据刑法第二百六十四条的规定，盗窃罪的升格刑分为两种：一种以数额为标准，即数额巨大、数额特别巨大；另一种以情节为标准，即其他严重情节、其他特别严重情节。数额标准与情节标准应为一般与特殊的关系，具体理由如下：
首先，盗窃罪所侵犯的法益决定了数额在量刑中的首要地位。我国刑法将盗窃罪规定在 侵犯财产罪一章中，表明其所侵犯的主要法益为财产权，而财产权最重要的衡量标准便是数额大小。因为，一方面，被盗财物的经济价值越高，被害人所遭受的损失就越大，行为的社会危害性也就越大，故盗窃数额是衡量盗窃行为社会危害性大小最直观的标尺。正确区别盗 窃违法行为与盗窃犯罪行为的基本界限，主要是盗窃数额。另一方面，盗窃数额也是盗窃罪法定刑升格的重要标准之一，只有达到数额巨大、数额特别巨大或者有其他相应情节时才可能判处更高的刑罚。
其次，语言间的逻辑结构决定了数额相对于其他情节的首要地位。根据逻辑规则，特殊+排除特殊的其他=全部，即数额巨大+排除数额巨大的其他严重情节=严重情节，数额特别巨 大+排除数额特别巨大的其他特别严重情节=特别严重情节：换言之，盗窃罪中法定刑升格的 标准为严重情节和特别严重情节，鉴于数额在盗窃罪中的特殊地位，数额巨大和数额特别巨 大作为严重情节和特别严重情节中的主要情形，在罪状中予以特别规定。从语言间的逻辑结 构也可见立法者的用意所在。
因此，在审理盗窃案件时，若行为人的涉案财物数额已达到相应数额标准，应当直接在相应的刑罚幅度内量刑；只有盗窃数额未达到相应标准，才根据相关司法解释的规定进行二次判断，如是否有减半认定的情形等。本案中，行为人盗窃的财物价值已达 53 000 元，符合所在地区的数额巨大的标准，直接在三年以上十年以下有期徒刑的幅度内量刑即可。
（二）《解释》所列情形均系对法条相关情节的诠释，需符合解释的初衷和法条的内在逻辑
根据《解释》第六条的规定；行为人盗窃公私财物，具有在医院盗窃病人或者其亲友财物等六种情形之一，或者人户盗窃、携带凶器盗窃，且数额达到数额巨大、数额特别巨大的百分之五十的，可以分别认定为其他严重情节或者其他特别严重情节。我们认为，对《解释》相关条款规定应当注意以下几个方面：
首先，相关条款是对“唯数额论”不足的矫正。《解释》第二条出台的初衷在于：就盗窃犯罪而言，数额固然是影响定罪量刑的重要情节，但除此之外，行为人的一贯表现、犯罪 方式、盗窃对象等也是影响社会危害性的重要因素。在综合考虑有关情节的基础上，对盗窃“数额较大”的标准作出特殊规定，可以避免“唯数额论”的不足，更好地贯彻罪责刑相适应、主客观相统一的刑法原则。可见，《解释》第二条所规定之情形固然是为了更好地严密刑事法网，防止实践中“唯数额论”，但其他情节相较于数额情节而言，仍处于相对次要的地位。
其次，《解释》的表述本身蕴含了情节效力的高低。《解释》对于数额情节和一般情节的诠释分别使用了“应当”和“可以”，如《解释》第一条规定“盗窃公私财物价值……应当……”，第六条规定“盗窃公私财物……数额达到本解释第一条规定的‘数额巨大’、‘数额特别巨大’ 百分之五十的，可以……”。根据刑法用语的规范性，“应当”是一种命令性法律规范，而“可以”则是授权性法律规范的表达方式，具有允许、许可的意思。相对于“应当”规制的强制性，“可以”则有特殊情况下的例外之意，反映出立法者的倾向必然是“应当”大于“可以”，两者冲突时，前者优先适用。
因此，行为人在医院盗窃病人亲友财物已达到数额巨大标准时，应直接适用刑法第二百 六十四条关于数额巨大的升格刑规定，在三年以上十年以下有期徒刑内量刑。
（三）未作为确定量刑起点和基准刑的减半情节应作为二次量刑情节予以考虑
罪责刑相适应原则要求对行为人判处的刑罚要与其所犯的犯罪行为相适应，与其行为的社会危害性相适应。而犯罪的社会危害性是一个内涵十分广泛的范畴，它既体现着主观的内容，又具有客观属性。因此，完整评价行为的社会危害性需综合考量客观方面和主观方面。作为财产类犯罪的一种，盗窃罪侵犯的主要客体是财产权，造成的主要社会危害是财产损失， 将数额作为盗窃罪的主要定罪量刑标准合乎法益保护原则。但数额仅是其社会危害性的客观表现之一，不能涵盖诸如行为人的人身危险性、犯罪情节、造成后果的严重程度等情节所体现出的社会危害性。基于此，《解释》才在数额的基础上列举了特殊的减半情节。此等情节即使不能作为确定量刑起点和法定刑的依据，也应当作为宣告刑的重要考量因素。
综上，原审法院以被告人盗窃数额 53 000 元在三年以上十年以下有期徒刑内确定起点刑，并充分考虑到其盗窃对象系在医院陪护病人的家属这一特定情节，最终判处其有期徒刑 四年六个月，并处罚金人民币五千元是适当的。
