《刑事审判参考》（2016 年 12 月·总第 105 集 ）
［第1129号］谢某1、曾某2盗掘古文化遗址案-盗掘确定为全国重点文物保护单位的古文化遗址，但犯罪情节较轻的，如何量刑
节选裁判说理部分，仅为个人学习、研究，如有侵权，立即删除：
一、主要问题
1. 在全国重点文物保护单位的区域内对政府为栽树而挖的树坑进行盗掘的行为是否构成盗掘古文化遗址罪？
2. 盗掘确定为全国重点文物保护单位的古文化遗址，犯罪情节较轻，依法决定在法定刑以下判处刑罚的，可否适用缓刑？
二、裁判理由
（一）在确定为全国重点文物保护单位的区域内盗掘古文化遗址的行为，依法应当以盗 掘古文化遗址罪定罪处罚
古文化遗址、古墓葬，作为人类活动的实物遗存，从不同的侧面和领域揭示了一定的历史现象，体现了我国祖先的思想道德和科学文化水平，其价值和作用是永恒的，是连接过去、 现在和未来的历史文化纽带。这些前人给我们留下的珍贵宝藏，不可再生、无法复制，一旦受损则无法挽回。盗掘古文化遗址、古墓葬的违法犯罪活动会使大量未出土的文物脱离特定的环境而失去珍贵的科学价值，也为非法倒卖文物提供了文物源，因此，刑法设立盗掘古文化遗址、古墓葬罪，是保护文物、制止倒卖文物犯罪活动的有效手段。根据刑法第三百二十八条的规定，盗掘具有历史、艺术、科学价值的古文化遗址、古墓葬的行为，构成盗掘古文化遗址、古墓葬罪。这里的盗掘，是指以出卖或者非法占有为目的，私自秘密挖掘古文化遗址和古墓葬的行为。古文化遗址是指在人类历史发展中由古代人类创造并留下的表明其文化发展水平的地区，如周口店；古墓葬是指古代（一般指清代以前，含清代）人类将逝者及其生前遗物按一定方式置于特定场所并建造的固定设施。辛亥革命以后，与著名历史事件有关的名人墓葬、遗址和纪念地，也视同古墓葬、古遗址，受国家保护。对于盗掘古文化遗址罪， 一般可以从以下几个方面进行分析认定：
1. 从主观方面进行判断。本罪在主观上表现为故意，并且以非法出卖或者非法占有为目的。犯罪的故意由认识因素和意志因素组成，对本罪来说，认识因素表现为明知，最重要的是要求行为人明知自己盗掘的是具有历史、艺术、科学价值的古文化遗址；意志因素表现为希望。由于盗掘古文化遗址罪是以非法出卖或者非法占有为目的的犯罪，因此只能出于直接故意。国家文物主管部门对本案所涉及的江西省吉州窑遗址属于全国重点文物保护单位已予以立碑公布，被告人谢某1、曾某2长期生活在当地，凭借其知识、经验，应当能够鉴别其挖掘目标的价值。谢某1供述：“我在吉州窑公园看到一个为栽树而挖的树坑里被挖掘机挖出少许碎瓷片，便返回永和镇购买了一个手电筒，又拿来一双黄色皮手套和一个钢碗，于当日来到该树坑内开始挖掘，与曾某2说好挖到的东西一人一半，我知道所掘位置处于吉州窑遗址范围内。”曾某2供述：“我前两天听说吉州窑作坊后面有碎瓷片捡，遂带了一个橘红色的手电筒来到现场，看见谢某1戴着手套蹲在洞口耙土，谢告诉我已经捡了一些碎瓷片。 然后我与谢某1轮流耙土，谁耙到东西就算谁的。我们知道现场为吉州窑遗址范围内，想搞些碎片自己玩和卖钱。”从二被告人的供述亦可以看出，二人不仅明知挖掘地属于吉州窑遗址范围内，还具有盗掘古文化遗址并非法占有、菲法出卖遗址中文物的目的。
2. 从客观方面进行判断。学界对本罪客观方面中的“盗掘”是单一行为还是复合行为， 即盗掘行为是否包含盗窃文物行为存在两种截然不同的观点：“窃得文物说”认为，本罪客观方面应当包含实施了挖掘行为并且窃得内藏的物品；“盗掘行为说”认为，只要行为人实施了盗掘行为便构成本罪。我们同意“盗掘行为说”，即只要行为人客观上实施了挖掘古文化遗址的行为就足以构成本罪。首先，从立法规定来看，刑法第三百二十八条将“盗掘古文化遗址、古墓葬，并盗窃珍贵文物或者造成珍贵文物严重损坏”的情形作为本罪的加重处罚情节，而不是规定为犯罪构成要件。其次，在实践中，有些破坏古文化遗址的案件，尽管情况严重，却未窃得文物或者因文物被毁无法窃取，但对古文化遗址本身的破坏是显然存在的。
可见，是否盗窃珍贵文物或者造成珍贵文物严重被破坏，是决定对犯罪分子在哪一个法定刑 幅度内量刑的依据，而不是判断其行为是否构成犯罪的依据。本案中，被告人谢某1供述其 为盗掘文物事先准备挖掘工具，曾某2到达之前其一个人在洞内横向挖掘洞壁，挖了一尺深 左右，挖到几块带花纹的碗碎片。曾某2到达现场进洞后沿着其挖掘的洞壁用手、码钉继续 深挖，二人协作将洞壁又掘了一尺余深。二被告人挖掘行为持续了一个多小时，对古文化遗址已经造成破坏，客观上完成了盗掘国家重点保护的古文化遗址的行为。其仅挖到几块带花 纹的碗碎片，只是犯罪情节的内容，而不是行为是否构成犯罪的判断依据。
3. 将本罪与盗窃罪区别开来。盗掘古文化遗址罪，是指盗掘具有历史、艺术、科学价值的古文化遗址的行为。在刑法规定本罪之前，我国法律对于私自挖掘古文化遗址的行为， 一般以盗窃罪论处。由于盗掘古文化遗址的犯罪活动猖獗，给国家珍贵历史文化遗产造成无法估量的损失，从保护文物的角度出发，1991 年 6 月 29 日第七届全国人民代表大会常务委员会第二十次会议通过了《关于惩治盗掘古文化遗址古墓葬犯罪的补充规定》（已废止）对刑法补充规定了盗掘古文化遗址罪，由此正式确立了相关保护古文化遗址的罪名、罪状及严厉的法定刑。1997 年刑法基本沿用了该补充规定：因此两罪很容易混淆。两罪相比较，区别主要在于：首先，侵犯的客体不同，盗掘古文化遗址罪侵犯的客体是复杂客体，即国家对古文化遗址的管理秩序和国家财产所有权；而盗窃罪侵犯的是单一客体，即公私财产所有权。 其次，侵犯的对象不同。盗掘古文化遗址罪侵犯的对象是古文化遗址，是不可再生物，一般不能以金额计算，一旦遭到破坏，损失无法挽回；而盗窃罪侵犯的对象为公私财物。最后， 客观表现不同。盗掘古文化遗址罪表现为秘密或者公开地私自掘取行为，不论是否窃得财物， 只要实施了盗掘行为就构成该罪。盗掘既不是单纯的盗窃，也不是单纯的损毁，而是指未经国家文物主管部门批准，私自挖掘，盗掘可谓集盗窃与损毁于一体，其侵害程度相当重。而且，盗掘并不限于挖掘埋藏于地下的古文化遗址、古墓葬，打捞被水淹没的古文化遗址、古墓葬的，掘出掩埋于其他物体中的古文化遗址、古墓葬的，也应认定为盗掘。而盗窃罪只能表现为秘密窃取公私财物数额较大的行为。
（二）盗掘确定为全国重点文物保护单位的古文化遗址，犯罪情节较轻，依法决定在法 定刑以下判处刑罚的，可以根据犯罪情节、悔罪表现等因素决定是否适用缓刑
根据刑法第三百二十八条第一款规定，只要实施了盗掘具有历史、艺术、科学价值的古文化遗址、古墓葬行为的，就构成盗掘古文化遗址、古墓葬罪。而盗掘确定为全国重点文物保护单位和省级文物保护单位的古文化遗址的，则应当处十年以上有期徒刑、无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本案二被告人盗掘确定为全国重点文物保护单位的古文化遗址的，则应当在十年以上有期徒刑或者无期徒刑的法定刑幅度内处罚。但是，根据本案的具体情节， 可以在法定刑以下判处刑罚，并适用缓刑。首先，二被告人有别于有预谋、有准备、携带专业挖掘工具流窜作案的专业盗掘文物人员，系临时起意。二被告人不是刻意去寻找挖掘对象， 而是在政府为绿化而挖的树洞内实施盗掘行为，因而主观恶性相对较小。其次，二被告人的挖掘持续时间不长，既未给吉州窑遗址造成实质性的严重破坏，也未盗得有价值的文物，与采取捣毁、损坏、拆除、焚烧、爆炸等不计后果的破坏性手段盗掘古文化遗址，大肆倒卖、走私文物的犯罪相比，犯罪情节相对较轻。再次，二被告人归案后均如实供述犯罪事实，且悔罪态度较好。最后，二被告人平时表现较好，无前科劣迹，均系初犯，归案后认罪悔罪， 能够坦白罪行：综上，吉安市中级人民法院经综合评估，认为二被告人的犯罪情节较轻，有悔罪表现，且没有再犯罪的危险，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，故对被告人谢某1、曾某2分别以盗掘古文化遗址罪判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金五千元，是妥当的。
