《刑事审判参考》（2016 年 12 月·总第 105 集 ）
［第1130号］韩某1、胡某2盗掘古墓葬案-盗掘古墓葬外的石像生应如何定罪处罚
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一、主要问题
行为人未直接挖掘古墓葬的墓室，而是以非法占有为目的，偷挖古墓葬墓室以外墓道上 的石像生，是否能够认定为“盗掘古墓葬”行为？
二、裁判理由
本案在审理中，对于被告人偷挖石像生的行为如何定罪有两种不同观点：一种观点认为， 被告人的行为不构成盗掘古墓葬罪，只能以盗窃罪论处。盗掘古墓葬罪的犯罪对象仅指古墓葬的墓室，而不包括墓室以外的附属物，对于墓室以外的附属物的挖掘不是刑法意义上的“掘”。另一种观点认为，被告人的行为构成盗掘古墓葬罪。不能狭义地理解“古墓葬”及“掘”的含义，盗掘古墓葬罪的犯罪对象不仅包括古墓葬的主体——墓室，也包括墓室外的一些重要附属物，如墓道、石像生、碑刻等，对附属物的偷挖同样应当认定为刑法意义上“盗掘”。
我们同意第二种观点，即对被告人应按照盗掘古墓葬罪定罪处罚，理由如下：
（一）石像生是古墓葬的重要组成部分，具有重要的历史、艺术、科学价值
盗掘古墓葬罪规定在刑法第六章第四节“妨害文物管理”中，表明盗掘古墓葬罪侵犯的是复杂客体，不仅侵犯了国家对古墓葬的所有权，还侵犯了国家对古墓葬的管理秩序。古墓葬的所有权归属于国家，未经批准盗掘古墓葬的行为，无论是否窃得古墓葬中的可移动文物， 都是对国家所有权的侵犯。同时，盗掘古墓葬的行为不但会造成文物的严重流失，而且使许多文物因缺乏保护而丧失其历史、艺术、科学价值，有时甚至造成文物的直接毁坏，因而这种行为还侵犯了国家对古墓葬的管理秩序。刑法第三百二十八条对盗掘古墓葬罪规定了三年以上有期徒刑，最高可处无期徒刑的刑罚，只有情节较轻的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。刑法之所以将盗掘古墓葬罪作为重罪惩处，不仅是为了保护古墓葬的所有权和古墓葬中的珍贵文物，更重要的是古墓葬及其文物中所蕴含的重要历史、艺术、科学价值。因此， 判断石像生是否是“古墓葬”，不能仅从其是位于墓室内还是墓室外来判断分析，更应当从本质属性上分析是否具有古墓葬的重要历史、艺术和科学价值。
石像生又称石像、石俑、翁仲，指的是用巨石琢成的仿动物或人物的石像，如古代帝陵神道两侧的石兽、石人等。石像生的设置始于秦汉时期，以后历代帝王、重臣沿用不衰。石兽有麒麟、狮子、辟邪、龙马、象、虎、牛、羊、玄鸟等，石人分文、武、勋三臣，以象征文武百官。我国唐乾陵、明孝陵、明十三陵、清东陵、清西陵等均有大型石像生雕塑群。因此，石像生实际已经成为古墓葬不可分割的一部分，古墓葬由地上遗迹和地下遗迹组成，古墓葬的墓室、葬具、髓葬品、壁画、神道、石像生、碑刻、地面建筑等形成一个有机整体， 离开了其中任何一部分，古墓葬都是不完整的。因此，上述对象都应当成为盗掘古墓葬罪所要保护的对象。
石像生的作用主要是显示墓主人的身份等级地位，也有驱邪、镇墓的作用。我国古代墓 葬大多是通过随葬品来判断墓主人的身份，从明清时代开始，墓葬的墓室内部已经不是主要 放置随葬品了，主要还是通过摆放在外面的一些物品来反映墓主人的身份和地位。石像生一 般只有在帝王陵或者等级极高的大臣墓才有，因而相对于其他附属物而言，石像生具有更高 的研究价值。在文物保护手段还不够成熟、考古发掘还存在一定技术性障碍的情况下，古墓 葬附属物的完整保存对研究一定地区的历史事件、经济发展水平、丧葬习俗及民俗等具有重 要价值。对那些年代和墓主身份难以认定的古墓，石像生对判明墓主人的身份等具有重要的参考价值。本案中，镇江市博物馆的专家发现现场还有其他坟丘、石刻存在，通过考察查扣的石马的工艺水平、雕刻方式等，结合证人证言提到的此前在此曾有石碑刻有“大明开国世 公”字样，在没有挖掘墓室的情况下，主要根据被偷挖的石马最终认定这是一处品级很高的明朝开国功臣之墓，对研究镇江南ft风景区的历史、文具有极高的价值。由此可见，涉案的 石马完全具有古墓葬所体现出的重要历史、艺术和科学价值，应当认定为古墓葬。
（二）偷挖石像生的行为属于“盗掘”古墓葬行为
对于盗掘古墓葬罪中的“盗掘”的含义，实践中有不同理解。有种观点认为，“盗掘古墓葬”中的“掘”仅指向下挖掘，通俗地讲就是“挖坟掘墓”，是对墓室的开挖，并且通过开挖来达到占有随葬文物的目的。我们认为这种观点有失偏颇。从字面上看，“掘”是由“手”和“屈”两部分组合而成，意为弓着身体用手掏挖，在现代汉语中“掘”是指刨、挖，即通过清除土的方式实现行为的既定目的。但对刑法语词的解释不能仅限于文义解释。由于我国幅员辽阔，民族众多，各地的丧葬风俗也各不相同，有土葬、火葬、水葬、塔葬、天葬、树葬、崖葬等多种，很多墓葬并非位于地面以下，如果将“掘”仅作狭义理解的话，势必使得刑法保护的古墓葬范围大大缩小，不利于对散落于全国各地不同种类古墓葬的保护。因此，对什么是刑法上的“盗掘”，不能完全拘泥于“掘”的字面含义，即狭义地理解为“向下挖掘”“刨开泥土”或者是“在地面以下挖掘”，而应作广义的理解。
我们认为，从盗掘古墓葬罪所要保护的法益的角度出发，凡是具备以下两个特征的“破坏性手段”，都可以视为盗掘古墓葬罪的行为方式：(1)行为人秘密实施的行为，旨在破坏古墓葬及其附属物的完整性或者使其离开原处；(2)行为客观上破坏了古墓葬及其附属物所蕴含的历史、艺术、科学价值。本案被告人偷挖石马的行为就属于秘密实施的使古墓葬的附属物离开原处的行为，符合“盗掘”古墓葬的行为特征。
（三）对偷挖石像生的行为不宜以盗窃罪定罪处罚，而应当以盗掘古墓葬罪定罪处罚 从法理上分析，盗掘古墓葬罪与盗窃罪之间的区别比较明显：(1)两罪的主观方面不同。
盗掘古墓葬罪的行为人虽然大多出于获得墓葬内的珍贵文物高价卖出后牟取暴利的目的，但本罪并未将该目的作为犯罪构成要件，无论出于何种目的，也无论是否实际取得文物，只要行为人实施了盗掘古墓葬的行为都足以成立本罪；而盗窃罪的主观方面表现为行为人以非法占有为目的，构成犯罪一般以盗窃数额较大、多次盗窃人户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃等情节为前提。(2)两罪所侵犯的客体不同。如前所述，盗掘古墓葬罪所侵犯的客体是复杂客体， 即国家对古墓葬的所有权和国家对古墓葬的管理秩序；而盗窃罪侵犯的是简单客体，即公私财产所有权。虽然文物也可以成为盗窃的对象，但不包括尚未脱离古墓葬的文物。(3)两罪客观方面不同。盗掘古墓葬罪表现为行为人未经国家有关主管部门批准而擅自挖掘古墓葬的行为；盗窃罪则表现为以秘密窃取的方法，将公私财物转移到自己的控制之下，并非法占为已有的行为。
在 1997 年之前，盗掘古墓葬的行为一般以盗窃罪定罪处罚，1997 年刑法将盗掘古墓葬罪作为一个单独的罪名予以规定，旨在加强对具有历史、艺术、科学价值的古墓葬及其附属物的保护，故而对盗掘古墓葬罪设置的法定刑明显重于盗窃罪的法定刑。鉴于盗挖石像生的行为人大多是以转卖牟利为目的，在多数情况下，可以将盗挖石像生的行为理解为行为人以非法占有为目的，秘密窃取属于国家所有的文物，这种行为同时构成盗窃罪和盗掘古墓葬罪，属于想象竞合犯。根据想象竞合犯“从一重处断”的原则，应以盗掘古墓葬罪定罪处罚。
另外，从司法实践来看，如果将盗挖石像生的行为认定为盗掘古墓葬罪，该罪作为行为犯，其定罪标准容易掌握。如果以盗窃罪定罪处罚则会面临两个难题：一是盗窃罪必须以窃得文物的数量、等级作为定罪量刑的依据，而实践中因盗掘行为导致文物毁坏、缺损、灭失而无法进行等级鉴定的比比皆是。二是根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》的规定，按照等级来定罪量刑的仅限于国有馆藏文物， 民间文物需要按照评估价格来确定盗窃数额。但实践中，文物管理部门往往对民间文物只鉴定等级而不鉴定价格，物价部门也往往以无专业知识为由拒绝对文物价格进行鉴定；同时我国文物市场还不健全，文物交易也不够规范，文物交易价格根据市场行情往往波动较大，因此按照文物的销赃价格来认定盗窃数额也不够准确。
综上，对盗挖石像生的行为以盗掘古墓葬罪定罪处罚既符合法理，又便于司法实践操作，更有利于对古墓葬的保护。本案被告人韩某1、胡某2以非法占有为目的，盗掘属于国家三级文物的明代古墓葬，原审法院以盗掘古墓葬罪对两被告人定罪处罚是正确的。
