《刑事审判参考》（2016 年 12 月·总第 105 集 ）
［第1132号］易卜某1、阿卜杜某2、阿布某3走私毒品案-对走私恰特草的行为如何定罪量刑
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一、主要问题
1. 对于将恰特草走私入境我国的行为，能否认定为走私毒品罪？
2. 我国法律及相关司法解释尚未对恰特草的定罪量刑数量标准作出规定，对走私恰特草的行为应当如何量刑？
三、裁判理由
本案是一起走私新类型毒品恰特草的案件，也是恰特草在我国被作为第一类精神药品管制以来第一起被定罪判刑的案件。恰特草又称东非罂粟，俗称阿拉伯茶、巧茶，形似苋菜，广泛分布于热带非洲、阿拉伯半岛。恰特草中含有兴奋物质卡西酮，对人体中枢神经具有刺激作用，并容易成瘾，具有社会危害性。世界卫生组织将恰特草归类为Ⅱ类软性毒品，但埃塞俄比亚、也门、英国、荷兰等少数国 4 家未将其列为毒品进行管制。恰特草不仅价格低廉，而且食用方便，在我国蔓延速度极快。据统计，仅 2013 年，杭州海关缉私部门查获恰特草总计达 140 余千克，在其他城市如广州、昆明海关也均有大量查获。但以往较长时间，恰特草在我国并未被作为精神药品进行管制，故只能将查获的恰特草没收了事。鉴于恰特草在我国有一定的滥用人群且呈蔓延趋势，国家食品药品监督管理总局、公安部、国家卫生和计划生育委员会在 2013 年 11 月 11 日新公布的《精神药品品种目录（2013 年版）》中，将恰特草作为第一类精神药品进行管制。该目录自 2014 年 1 月 1 日起施行，故此后对于非法种植、非法持有、贩卖、走私、服食恰特草的行为均可按照违法犯罪行为处理。本案发生在 2014 年 1 月，恰特草在我国刚刚被作为第一类精神药品进行管制，而在本案被告人的国籍国埃塞俄比亚，恰特草则是可以合法交易和食用的，因此需要考察行为人对其行为的社会危害性及违法性是否存在认识。同时，由于我国法律及相关司法解释尚未对恰特草的定罪量刑数量标准作出规定，如何对被告人定罪量刑亦值得探讨。
（一）对非法携带恰特草入境我国的行为，应以走私毒品罪论处
本案中，被杭州海关查获的恰特草尽管在我国已经被作为第一类精神药品进行管制，但在被告人易卜某1•阿卜杜某2•阿布某3（以下简称易卜某1）的国籍国埃塞俄比亚却未被列入毒品范畴，是可以合法交易和食用的。在这种情况下，能否将被告人携带恰特草入境我国的行为认定为走私毒品罪？我们认为，答案是肯定的。我国刑法在第八条中规定了保护管辖原则：“外国人在中华人民共和国领域外对中华人民共和国国家或者公民犯罪，而按本法规定的最低刑为三年以上有期徒刑的，可以适用本法，但是按照犯罪地的法律不受处罚的除外。”该条表明，外国人在其本国针对中国国家或者公民实施的犯罪，如果根据其本国法律不作为犯罪处理的，在我国亦不得作为犯罪处理。这就意味着，针对外国人在其本国实施的行为，需要考察其国籍国是否作为犯罪处理。然而，本案的犯罪行为发生在我国境内， 故不能适用保护管辖原则，而应当直接适用属地管辖原则。根据我国刑法第六条第一款的规定：“凡在中华人民共和国领域内犯罪的，除法律有特别规定的以外，都适用本法。”这里的 “犯罪”的认定依据当然是我国刑法及相关规定，而并非被告人国籍国的法律规定。因此， 针对发生在我国领域内的犯罪行为，无须考察该行为在行为人的国籍国是否构成犯罪，即使在行为人国籍国不认为是犯罪，在我国仍然应当作为犯罪处理。
此外，我们还需要审查行为人是否具有违法性认识，因为这在一定程度上会影响到行为人对其行为社会危害性的认识，进而影响到主观故意要件的成立与否。我国刑法第十四条第一款明确规定：“明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果的发生，因而构成犯罪的，是故意犯罪。”据此，在我国犯罪构成主观要件中，行为人只需要认识到其行为具有社会危害性即可，并不要求其对行为的违法性有认识。具体来说，就是不需要行为人认识到自己的行为在刑法上构成犯罪，即“不知法亦不赦”。当然，对于传统自然犯来说，由于这些行为长期被作为犯罪处理，普通民众不仅能够认识到行为的社会危害性， 对其刑事违法性同样也具有认识，因此无论是在社会危害性还是违法性认识上都不存在问题。但对于行政犯，由于某种行为长期以来并未被作为犯罪处理，行为人就有理由相信实施这样的行为不具有社会危害性。而随着新法的颁布，这种行为被纳入犯罪中，由于法制宣传不到位等原因，一些行为人难以很快认识到这种行为的违法性，进而会影响到其对行为社会危害性的判断。因此，对于此类行为，在司法实践中有必要审查行为人是否具有违法性认识及其可能性的大小。
本案中，恰特草在我国一直未被列入毒品范畴，直到 2013 年 11 月 11 日才首次被列管，并自 2014 年 1 月 1 日开始实施。构成走私毒品罪，主观上不仅要求行为人认识到自己的行为属于走私行为，还要求行为人明知其走私的物品系毒品。本案发生在 2014 年 1 月，是恰特草在我国被作为精神药品列管后查获的第一起案件，加之恰特草在埃塞俄比亚非常普遍， 销售和使用均为合法，故被告人携带恰特草入境我国时主观上是否已经认识到恰特草是毒品，即是否具有社会危害性与违法性认识，对于认定其行为是否构成走私毒品罪尤为重要。 我们认为，本案被告人知’道其走私的恰特草系毒品。具体理由如下：
首先，被告人易卜某1曾于 2013 年 1 月 6 日从杭州萧ft机场入境我国，当时即被查获
并没收 5.73 千克恰特草。尽管当时恰特草尚不属于毒品，但海关人员已经明确告知易卜某1恰特草系违禁品，并予以没收。2014 年 1 月 13 日，易卜某1再度携带 630 克恰特草入境， 其主观上应明知恰特草是违禁品，携带入境属于违法行为。其次，在查验行李的 X 光机前贴有《中华人民共和国禁止进境物品表》，其中第五条明确规定，鸦片、吗啡、海洛因、大麻以及其他能使人成瘾的麻醉品、精神药物禁止进境。海洛因、大麻等属于众人皆知的毒品， 其他能使人成瘾的麻醉品、精神药物与海洛因、大麻等并列，可知这类物品也属于毒品行列。 易卜某1自己长期食用恰特草，完全知道恰特草具有使人兴奋、易于上瘾等特性。再次，在查验行李的 X 光机前，还贴有禁止携带恰特草的标识，海关关员也数次提醒、询问易卜某1是否带有恰特草，易卜某1均予以否认。易卜某1被带至查验房后，还趁海关关员不备，欲将恰特草予以隐匿，其逃避惩处的意图明显。最后，易卜某1选择无申报通道人关，未向海关申报任何物品。综上，易卜某1在明知恰特草系毒品的情况下，仍意图携带入境，法院据此认定其构成走私毒品罪是正确的。
（二）对于没有定罪量刑数量标准的毒品，应综合考虑其致瘾癖性、社会危害性、数量、纯度、非法交易价格等因素依法量刑
在本案审理期间，我国法律及相关司法解释尚未对走私恰特草的定罪量刑数量标准作出 规定。对尚未明确规定量刑数量标准的毒品，最高人民法院在 2008 年印发的《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》第五条中规定，“对于国家管制的精神药品和麻醉药品，刑法、司法解释等尚未明确规定量刑数量标准，也不具备折算条件的，应由有关专业部 门确定涉案毒品毒效的大小 t 有毒成分的多少、吸毒者对该毒品的依赖程度，综合考虑其致瘾癖性、戒断性、社会危害性等依法量刑。因条件限制不能确定的，可以参考涉案毒品非法 交易的价格因素等，决定对被告人适用的刑罚”。最高人民法院 2015 年印发的《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》也规定：“对于既未规定定罪量刑数量标准，又不具备折算条件的毒品，综合考虑其致瘾癖性、社会危害性、数量、纯度等因素依法量刑。”
在本案审理过程中，针对恰特草的毒性问题，一审法院向浙江省公安司法鉴定中心进行了咨询，鉴定中心的鉴定人员表示，该中心目前只能检测出恰特草所含物质，对于其具体毒性等无法测算；作为新类型毒品，1 克恰特草相当于多少大麻或者相当于多少甲基苯丙胺等， 需要公安部组织专家搜集资料、研讨认证。在这种情况下，只能参考恰特草的社会危害性、数量、非法交易价格等因素，来决定对被告人适用的刑罚。本案中，630 克恰特草本身价值不高，在毒品地下交易市场价格为人民币 600 元左右，而按照被告人供述，其在埃塞俄比亚的购买价格仅为 300 埃塞俄比亚比尔，折合人民币约为 90 元。此外，恰特草作为植株形态， 既可以直接像吃生菜一样嚼食，又可以将其晒干做成茶叶或者研磨成粉冲服，属于天然毒品。 根据已有的定罪量刑数量标准，传统的天然毒品如罂粟壳达到 50 千克以上、大麻叶达到 30千克以上的，才能认定为“数量较大”，而本案涉案恰特草仅 630 克。综合考虑上述因素，本案毒品数量应认定为“少量毒品”，量刑档次上应选择在三年以下有期徒刑、拘役或者管制幅度内量刑。考虑到本案被告人从埃塞俄比亚入境我国，目的是进货，携带少量恰特草主 要是供自己食用，没有证据证明其有贩卖恰特草的目的，其主观恶性小于其他走私毒品的犯 罪分子；加之恰特草在被告人的国籍国属于合法物品．在我国也是 2014 年年初刚刚被列入管制范围，且涉案恰特草全部被缴获，没有流人社会，综合考虑上述因素，对被告人易卜某1可以从宽处罚。
值得注意的是，2016 年 4 月 11 日起施行的《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》，新规定了芬太尼等 12 类新类型毒品的定罪量刑数量标准，其中就包括恰特草。该解释第二条规定：“走私、贩卖、运输、制造、非法持有下列毒品，应当认定为刑法第三百四十七条第三款、第三百四十八条规定的‘其他毒品数量较大’：……（十三）阿普唑仑、恰特草二十千克以上不满一百千克……”本案虽然在该解释实施前审理，但判决结果和该解释的规定是一致的。
