《刑事审判参考》（2016 年 12 月·总第 105 集 ）

［第1133号］王某传播性病案-明知自己携带艾滋病病毒而卖淫的如何定性

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一、主要问题

对明知自己系艾滋病病毒携带者，仍从事卖淫活动的行为，如何定性？

二、裁判理由

艾滋病是一种人类免疫缺陷病毒（艾滋病病毒）引起的获得性免疫缺陷综合征，极大威胁人类的健康、生命，目前尚无有效的治疗手段。同时，艾滋病还具有较强的传染性，自从被发现以来已在全球蔓延。近年来，性传播成为其扩散的主要途径，卖淫嫖娼人员作为高危人群，一旦感染艾滋病病毒，极易在卖淫嫖娼活动中将病毒传染给他人，因此有必要采取法律等手段对此类不安全性行为进行严格管控。但是，实践中对明知自己感染艾滋病病毒仍进行卖淫嫖娼的行为如何定性，存在不同认识。本案审理中，对被告人王某的行为应如何定性，有两种意见：

一种意见认为，刑法第三百六十条未明确列举艾滋病属于“严重性病”，《性病防治管理办法》亦未明确规定艾滋病属于性病，故王某的行为不构成传播性病罪，可结合具体案情认定为故意伤害罪或者以危险方法危害公共安全罪。

另一种意见认为，艾滋病属于刑法第三百六十条规定的“严重性病”，王某的行为构成传播性病罪。

我们同意第二种意见，具体分析如下：

（一）无论从医学角度还是法律角度分析，艾滋病均属于危害性与梅毒、淋病相当的严重性病

所谓性病，是以性接触为主要传播途径的疾病。艾滋病主要有性接触、母婴传播、血液传播等传播途径，其中通过性接触传染艾滋病病毒已成为最主要的传播途径。因此，1991 年 8 月 12 日施行的《性病防治管理办法》①（以下简称《办法》）第二条规定：“本办法所称性病包括：（一）《中华人民共和国传染病防治法》乙类传染病中的艾滋病、淋病和梅毒……”根据该规定，艾滋病是与淋病、梅毒同一等级的性病。同年 9 月 4 日施行的《全国人民代表大会常务委员会关于严禁卖淫嫖娼的决定》（以下简称《决定》）第五条第一款规定，“明知自己患有梅毒、淋病等严重性病卖淫、嫖娼的，处……”，从而创设了传播性病罪的立法例。从刑事法律与行政法律的衔接关系来看，当时艾滋病显然属于传播性病罪中的“严重性病”。

1997 年刑法沿袭了《决定》对传播性病罪的规定，艾滋病仍属于刑法意义上的“严重性病”。随着对艾滋病的危害及防治措施的认识不断深入，国家意识到艾滋病防治工作已不仅仅是卫生行政管理部门的职能，而是需要全社会共同参与的系统工程， 单纯依靠作为部门规章《办法》开展相关工作，已不能满足实践需要，必须制定比《办法》层级更高的行政法规，以整合所有与艾滋病防治工作相关的行政部门的职能，有效遏制艾滋病蔓延，增强预防措施的针对性。在此背景下，2006 年国务院出台了《艾滋病防治条例》（以下简称《条例》），对艾滋病防治管理工作作出规定，充分体现了国家对艾滋病防治工作的高度重视。因此，2013 年施行的新《办法》中未明确规定艾滋病系性病，而是将艾滋病单列出来，规定其防治管理工作依照《条例》的有关规定执行，以理顺《条例》与《办法》的关系。新《办法》缩小了调整范围，不再规定艾滋病的防治管理问题，这并不意味着艾滋病在医学和法律层面上被排除出性病的范畴，而是将其视为特殊性病。这种行政法层面上的立法变动并不影响刑法上“严重性病”的认定范围，更不能否定艾滋病作为性病的医学属性。同时，从疾病的传染性、危害程度看，艾滋病与淋病、梅毒同属于《传染病防治法》规定的乙类传染病，对健康的危害更是远远大于淋病、梅毒的，理应视为“严重性病”。

（二）hiv -i 抗体呈阳性的行为人符合传播性病罪的主体要件

梅毒、淋病等性病潜伏期较短，感染病菌后短时间内即会出现相应症状，因此通过化验及诊断症状，较容易判定行为人是否患有性病=艾滋病与梅毒、淋病相比有一定的特殊性： 艾滋病病毒侵入人体后，一般要经过七至十年的潜伏期感染者才会发病，成为艾滋病患者。因此，从医学上说，HIV -l 抗体呈阳性只是表明该人系艾滋病病毒携带者，如无相应症状， 还不能将其视为艾滋病患者。刑法规定传播性病罪的主要目的是遏制严重性病以性交易的方式传播、蔓延，保护公民健康，维护公共卫生秩序。考虑到艾滋病病毒携带者（HIV -1 抗体呈阳性）具有较强的传染性，其携带的病毒可以通过血液、性接触或者母婴进行传播、传染，   将艾滋病病毒携带者视为严重性病患者，运用刑法手段遏制艾滋病以性交易的方式传播、蔓延，符合传播性病罪的立法目的，也是十分必要的。本案中，被告人王某经检测，体内 hiv -l 抗体呈阳性，说明其系艾滋病病毒携带者，虽无证据证明其已发病，但仍可认定其患有严重性病，符合传播性病罪的主体要件。

（三）明知自己携带艾滋病病毒而卖淫的，可以构成传播性病罪

根据前面的分析，被告人王某明知自己携带艾滋病病毒而卖淫，符合刑法关于传播性病  罪的规定，可以认定其构成传播性病罪。但是，也有意见认为，对王某的行为应认定为故意伤害罪或者以危险方法危害公共安全罪，我们不同意这种意见。从司法实践来看，艾滋病病毒携带者或艾滋病患者进行卖淫嫖娼活动，对他人人身权利可能造成不同程度的损害，甚至危害公共安全，同时行为人的犯意亦有不同，根据案件的具体情况，认定行为人构成故意伤   害罪或者以危险方法危害公共安全罪并无问题。但基于本案中查明的事实和确认的证据，认定王某构成传播性病罪较为稳妥。主要理由是：(1)王某不构成故意伤害罪。故意伤害罪是结果犯，构成该罪必须造成被害人轻伤以上的后果。王某从事卖淫活动，与嫖娼人员并无仇怨，对可能发生的致使嫖娼人员感染艾滋病病毒的结果只持放任心态，同时无证据证实嫖娼人员陆某因与王某进行性交易而感染艾滋病病毒。出于间接故意实施的犯罪行为未发生危害结果的，不构成犯罪，故王某不构成故意伤害罪。如果王某出于希望或放任他人感染艾滋病病毒的心理进行卖淫嫖娼活动，并使对方感染艾滋病病毒（或发病死亡），可以认定其构成故意伤害（致死）罪。(2)王某不构成以危险方法危害公共安全罪。有意见认为，王某主观上对于他人可能感染艾滋病病毒存在间接故意，客观上与不特定多数人发生了性关系，极易引起艾滋病病毒的扩散，给公共安全带来潜在危害，构成以危险方法危害公共安全罪。我们认为，本案现有的证据尚未达到以危险方法危害公共安全罪的证明标准。从主观上看，王某供称其知道自己携带的艾滋病病毒可能会传染给他人，也学习了相关知识，知道女性艾滋病病毒携带者传染的可能性相对于男性而言较小；进行性交易时其会要求对方使用安全套，如果对方不愿意使用，考虑到自己的艾滋病病毒传染给对方的可能性较小，也会同意。可见王某并无恶意传播艾滋病病毒以报复社会的意图，只是为了牟利而在一定程度上放任危害结果的发生。从客观上看，虽然王某供述称其知道自己携带艾滋病病毒后仍进行卖淫活动长达三年，但该情节无其他证据佐证，亦不能证实其与多少人进行过性交易，现有证据仅能证实其与嫖娼人员陆某有一次性交易。因此，根据在案证据尚不足以认定王某的行为造成了广泛的社会危害，故王某也不构成以危险方法危害公共安全罪。如有充分证据证实其得知自己系艾滋病病毒携带者后仍长期卖淫，与其进行性交易的人员众多，甚至导致艾滋病的进一步扩散，可认定其构成以危险方法危害公共安全罪。

综上，东莞市第一人民法院认定被告人王某构成传播性病是正确的。