《刑事审判参考》（2016 年 12 月·总第 105 集 ）

［第1135号］任某1等三人食品监管渎职案-食品监管渎职罪的司法认定

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一、主要问题

在司法实践中如何认定食品监管渎职罪。

二、裁判理由

近年来，食品安全事件高发频发，严重危害了人民群众的生命健康安全，也严重破坏了   社会主义市场经济秩序。为了保护公众健康以及加大对食品安全犯罪的打击力度，同时为食   品监管人员的追责提供更为明确的刑事立法依据，2011 年 2 月 25 日，全国人大常委会通过的刑法修正案（八）中，增设了刑法第四百零八条之一，该条规定：“负有食品安全监督管理职责的国家机关工作人员，滥用职权或者玩忽职守，导致发生重大食品安全事故或者造成   其他严重后果的，处五年以下有期徒刑或者拘役；造成特别严重后果的，处五年以上十年以下有期徒刑。徇私舞弊犯前款罪的，从重处罚。”同年 4 月 28 日，最高人民法院、最高人民检察院发布《关于执行（中华人民共和国刑法）确定罪名的补充规定（五）》，正式将第四百零八条之一确定为食品监管渎职罪。所谓食品监管渎职罪，是指负有食品安全监督管理职责的国家机关工作人员，滥用职权或者玩忽职守，导致发生重大食品安全事故或者造成其他严重后果的行为。

本案是刑法修正案（八）实施以来，人民法院较早审结的食品监管渎职案。该案在社会   上影响较大，群众关注度高，特别是对于能否认定三被告人的行为构成食品监管渎职罪控辩双方存在分歧。我们认为，根据刑法和相关司法解释的规定，任某1等被告人的行为均构成食品监管渎职罪，理由如下：

（一）三被告人均应以负有食品安全监督管理职责的国家机关工作人员论

根据刑法规定，食品监管渎职罪的犯罪主体，是负有食品安全监督管理职责的国家机关工作人员。《中华人民共和国食品安全法》（以下简称《食品安全法》）第六条第二款规定：“县级以上地方人民政府依照本法和国务院的规定，确定本级食品药品监督管理、卫生行政部门和其他有关部门的职责。有关部门在各自职责范围内负责本行政区域的食品安全监督管理工作。”具体来说，食品监管渎职罪的犯罪主体主要是县级以上的食品药品监督管理、卫生行政部门和其他有关部门中负有食品安全监督管理职责的国家机关工作人员。

具体到本案，三被告人是否属于国家机关工作人员，是本案能否认定为食品监管渎职犯罪的关键和前提。在卷证据表明，本案三被告人均为罗ft县卫生监督执法所的工作人员。根据罗ft县机构编制委员会提供的文件，罗ft县卫生监督执法所系财政全供事业编制；根据该执法所提供的文件，三被告人的职责是罗ft县城关西城区餐饮环保卫生监督工作。我们认为，   三被告人的身份虽然是事业编制，但所履行的职责为国家行政执法机关的职责。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》第七条规定：   “依法或者受委托行使国家行政管理职权的公司、企业、事业单位的工作人员，在行使行政管理职权时滥用职权或者玩忽职守，构成犯罪的，应当依照《全国人民代表大会常务委员会关于（中华人民共和国刑法）第九章渎职罪主体适用问题的解释》的规定，适用渎职罪的规定追究刑事责任。”《全国人民代表大会常务委员会关于（中华人民共和国刑法）第九章渎职罪主体适用问题的解释》规定：“在依照法律、法规规定行使国家行政管理职权的组织中从事公务的人员，或者在受国家机关委托代表国家机关行使职权的组织中从事公务的人员，或者虽未列入国家机关人员编制但在国家机关中从事公务的人员，在代表国家机关行使职权时，有渎职行为，构成犯罪的，依照刑法关于渎职罪的规定追究刑事责任。”三被告人应当以负有食品安全监督管理职责的国家机关工作人员论，均能够成为食品监管渎职罪的犯罪主体。

（二）三被告人具有玩忽职守的行为

食品监管渎职罪要求行为人必须有“滥用职权或者玩忽职守”的行为，“滥用职权”是指负有食品安全监督管理职责的人员超越职权，违法决定、处理其无权决定、处理的事项，   或者违反规定处理公务的行为。“玩忽职守”，是指负有食品安全监督管理职责的人员严重不负责任，不履行或者不认真履行其职责的行为。

就本案而言，三被告人的行为属于玩忽职守的行为。被告人任某1的辩护人提出，任尚   太依法履行了食品监管工作职责，不存在玩忽职守行为。我们认为，被告人是否存在玩忽职   守行为，要根据在案证据分析判断。本案中罗ft县新都国际大酒店厨师长李作勇证实，罗ft   县卫生监督执法所来检查，主要是检查健康证及卫生条件，看冰箱生、熟食品是否分开；新都国际大酒店负责酒店采购工作的廖广新证实，罗ft县卫生监督执法所来检查，主要是检查   调味品是否过期变质，购物登记簿填写及相关购物票证是否保存。任某1、杨某2均供认对新   都国际大酒店的食品没有进行定期或不定期抽样检查，在案亦没有其他证据显示三被告人曾对该酒店的食品进行过抽样检查。《中华人民共和国食品安全法》第八十七条规定：“县级以上人民政府食品药品监督管理部门应当对食品进行定期或者不定期的抽样检验，并依据有关规定公布检验结果，不得免检。”本案证据充分表明被告人任某1等没有认真履行其食品安全监督管理的职责，在工作中从未依法对新都国际大酒店进行过食品抽检，可以认定三被告人的行为属于玩忽职守行为。

（三）本案致 79 人食物中毒的严重后果，属于刑法规定的“重大食品安全事故”

根据刑法第四百零八条之一的规定，“发生重大食品安全事故或者造成其他严重后果”，是食品监管渎职罪成立的必备要件，即负有监督管理职责的国家机关工作人员，不仅要有滥用职权或者玩忽职守的行为，而且还要发生重大食品安全事故或者造成其他严重后果，才能构成本罪。如果存在滥用职权或者玩忽职守的行为，但未发生重大食品安全事故或者造成其他严重后果，是不能认定构成犯罪的。

被告人任某1的辩护人提出，依据河南省人民政府发布的《河南省食品安全事故应急预   案》的规定，本案发生 79 人食物中毒，未出现死亡病例，不属于重大食品安全事故，应是一般的食品安全事故。侦查机关依据 2006 年 7 月 26 日施行的《最高人民检察院关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》（以下简称《立案标准》）中玩忽职守“导致 20 人以上严重中毒”的立案标准来办案，但该标准实际是针对刑法第四百零八条环境监管渎职罪设定的，而   本罪是刑法修正案（八）新设罪名，使用 2006 年发布的《立案标准》于法无据。

关于“重大食品安全事故”的具体认定标准，现有司法解释确实没有明确规定。我们认为， 从食品监管渎职罪与一般滥用职权罪和玩忽职守罪的关系来看，前者是从后者分离出来而单设的新罪名，两者是特殊罪名与一般罪名的关系。从两者的法定刑配置来看，食品监管渎职罪与刑法第三百九十七条第二款规定的徇私舞弊情节下的滥用职权罪和玩忽职守罪的量刑幅度相同。因此，前述《立案标准》第一条的立案标准是具有参考价值的。既然前述《立案标准》以玩忽职守“导致 20 人以上严重中毒”为刑事立案标准，那么，食品监管渎职导致79 人中毒这一结果远远超过《立案标准》的 20 人以上的标准，当然就可以认定为“重大食品安全事故”。具有中毒人员死亡情形的，属于“重大食品安全事故”，但是“中毒人员死亡”   不是认定“重大食品安全事故”的必要条件。本案发生之后，最高人民法院、最高人民检察院出台的《关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》（自 2013 年 1 月 9 日起施行）也体现了重大食品安全事故不以出现中毒人员死亡为必需条件。该解释第一条对刑法第三百九十七条滥用职权罪、玩忽职守罪中“致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失” 的认定作了具体的规定，第九条还规定：“负有监督管理职责的国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守，致使不符合安全标准的食品、有毒有害食品、假药、劣药等流入社会，对人民群众生命、健康造成严重危害后果的，依照渎职罪的规定从严惩处。”

此外，被告人任某1的辩护人提出应参照《河南省食品安全事故应急预案》的规定来认定食   品监管渎职罪是不妥当的，将地方性法规作为犯罪构成标准来适用，必然导致各地标准不统一，有悖公平正义。

（四）三被告人的玩忽职守行为与重大食品安全事故的发生具有刑法上的因果关系

在食品监管渎职罪中，行为人对重大食品安全事故或者其他严重后果承担刑事责任的前   提是该严重后果是其实施的滥用职权行为或者玩忽职守行为造成的。也就是说，行为人的渎   职行为与该严重后果必须具有刑法上的因果关系，否则行为人的行为不构成食品监管渎职   罪，自然也不能承担刑事责任。被告人任某1的辩护人提出，虽然《食品安全法》规定食品   监管部门应当定期或不定期对监管食品抽样检测，但上级没有在被告人所在工作单位配备专   职检验人员和检验设备，且在抽检时间之外，仍然排除不了发生酒店食品中毒的可能，故被   告人的职务行为与 79 人食物中毒的后果不存在刑法意义上的必然的、直接的因果关系。

《食品安全法》第一百零七条规定：“调查食品安全事故，除了查明事故单位的责任，还应当查明有关监督管理部门、食品检验机构、认证机构及其工作人员的责任。”该条规定表明，重大食品安全事故或者其他严重后果固然是由食品生产者或者经营者的不法行为直接   造成的，但是负有食品监管职责的国家机关工作人员的渎职行为“纵容”了食品生产者或者经营者的不法行为，基于这种“共同作用力”，才导致发生重大食品安全事故或者造成其他严重后果。相对于食品生产者或者经营者而言，国家机关工作人员的渎职行为对于食品安全   事故的发生具有某种“间接性”的特点，但仍然属于刑法上的因果关系。如果负有食品监管   职责的国家机关工作人员尽职尽责，正确、合法地履行了监督管理职责，食品安全事故就能   最大限度地避免，使人民群众免受其害。因此，只要重大食品安全事故或者其他严重后果是   由行为人的渎职行为引起的，无论是直接造成的还是间接造成的，其对该结果的发生是起决   定作用还是起非决定作用，行为人的行为与结果之间就具有刑法上的因果关系。

本案中，上级部门没有在被告人所在工作单位配备专职的检验人员和相应的检验设备，  这在一定程度上确实限制了三被告人开展食品监管的有效性，但这一因素并不足以对刑法上的因果关系产生本质影响，三名被告人从未对涉案酒店的食品进行过抽检，因而导致发生重大食品安全事故，其玩忽职守行为与重大食品安全事故的发生仍然具有刑法上的因果关系。

综上，本案对任某1等三被告人以食品监管渎职罪定罪，同时考虑具体案情及三人认罪  悔罪态度，免予刑事处罚是适当的。本案宣判后，对食品监管人员认真履行职责起到了督促作用，同时也有效促进了餐饮服务行业等食品生产者和经营者加强食品安全管理，提高食品   安全质量，收到了较好的法律效果和社会效果。