《刑事审判参考》（2017.3 总第106辑·办理贪污贿赂刑事案件专刊）
［第1136号］张某1、刘某2对非国家工作人员行贿案-在国有建设用地使用权挂牌出让过程中串通竞买的行为应如何定性
节选裁判说理部分，仅为个人学习、研究，如有侵权，立即删除：
一、主要问题
在国有建设用地使用权挂牌出让过程中，通过贿赂指使参与竞买的其他人放弃竞买、串通报价，最终使请托人竞买成功的，应如何定性？
二、裁判理由
本案审理过程中，对被告人张某1、刘某2通过贿赂指使参与竞买的其他人放弃竞买、串通报价，使请托人杨坤竞买成功的行为如何定性，存在不同意见：
第一种意见认为，二被告人的共同犯罪部分，仅构成串通投标罪一罪。理由是，挂牌出让系国土资源部《招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权规定》（以下简称《规定》）规定的国有建设用地出让的重要形式。虽然挂牌和招标在设置目的、运作形式等方面有很多不同点， 在目前尚未出台相关法律对该制度予以规制的情况下，挂牌制度的操作也是参照招标进行的。本案中，被告人张某1、刘某2在国有建设用地使用权挂牌出让过程中，通过贿买参与竞买的其他公司的负责人的方法，指使其他公司负责人串通报价，放弃竞拍，使杨坤以低价获得国有建设用地使用权，其行为均构成串通投标罪。二被告人受杨坤指使向其他竞买人行贿，该行为属于前行为，是串通投标整体行为中的一部分，不应单独定罪。因此，二被告人的行为不构成对非国家工作人员行贿罪。
第二种意见认为，被告人张某1、刘某2受杨坤之托，在国有建设用地使用权挂牌出让过程中，向参与竞买的其他公司的负责人行贿，数额特别巨大，指使其串通报价，放弃竞拍，使杨坤以低价获得国有建设用地使用权，其行为同时构成对非国家工作人员行贿罪和串通投标罪。
第三种意见认为，对二被告人的共同犯罪部分应以对非国家工作人员行贿罪一罪定罪。 从刑法规定来看，尚没有对挂牌竞买人相互串通，情节严重，追究刑事责任的规定，也无相关司法解释。本案中，二被告人为达到让几家竞买企业串通报价，从而使请托人杨坤顺利竞买成功的目的，采取了行贿的手段，该手段行为显然触犯了刑法的规定，构成对非国家工作人员行贿罪。
我们同意第三种意见，即被告人张某1、刘某2的行为构成对非国家工作人员行贿罪。
具体理由如下：
第一，挂牌竞买不能等同于招投标。招标与挂牌均系国有建设用地使用权出让的重要形 式，国土资源部《规定》对此予以明确并加以区别，按照《规定》及《中华人民共和国招标 投标法》的规定，招标的主要程序为：公开招标或邀请招标一投标（仅有一次竞买机会）一 开标一评标一中标（发出中标通知书，招标人可否决所有投标）。招投标作为市场经济条件下一种常用的竞争方式，在我国建筑工程等领域普遍推行。《规定》第二条第四款规定，“挂牌出让国有建设用地使用权，是指出让人发布挂牌公告，按公告规定的期限将拟出让宗地的 交易条件在指定的土地交易场所挂牌公布，接受竞买人的报价申请并更新挂牌价格，根据挂牌期限截止时的出价结果或者现场竞价结果确定国有建设用地使用权人的行为”，其主要程序为：出让人挂牌公告一竞买人挂牌报价一更新挂牌价（竞买人可反复更新报价，有多次竞 买机会）一确定竞得人（签订成交确认书，出让人无权否决最高挂牌人）。挂牌制度脱胎于拍卖制度，但又不同于拍卖制度，该制度有一个挂牌报价、更新报价的前置程序，而且不必然进入公开竞买程序（该程序类似于拍卖程序）。目前，挂牌出让仅发生于建设用地流通领域，在适用范围、操作程序、出让人否决权等方面与招投标程序有显著的区别。因此，挂牌 竞买与招投标无论是在字面上还是实质程序上均存在差别，不能等同。
第二，法律没有明文规定为犯罪的，不能类推定罪。刑法第二百二十三条的规定：“投标人相互串通投标报价，损害招标人或其他投标人利益，情节严重的，处三年以下有期徒刑 或者拘役，并处或者单处罚金。投标人与招标人串通投标，损害国家、集体、公民的合法利 益的，依照前款的规定处罚。”从文义解释的角度，挂牌竞买显然不能等同于招投标。
有一种观点认为，可以忽略二者文义上的差别，从实质危害性相当的角度对串通投标罪中的招投标进行合目的的扩张解释。具体言之，该观点认为挂牌出让是在总结国有建设用地使用权拍卖和招投标实践基础上的创新，具备招投标的主要特点，同时融入了拍卖制度的某些有益成分；从危害性来看，串通竞买与串通投标均是采取串通方式消除或减少公平竞争， 损害出让人或招标人利益，由串通者分享，故将挂牌出让过程中的串通竞买行为解释为串通投标，符合立法本意。
对此，我们持否定意见。刑法第二百二十三条的规定显然将串通投标罪限定在招投标领域。罪刑法定原则是刑法的基本原则，刑法的扩张解释的适用在部分条款中虽不可避免，但 应该遵循基本的文义解释规则。换言之，对法律概念进行扩张解释不能远远超出概念的核心含义，解释结论要在一般公民的预测可能性范围之内。否则，抛开概念的基本语义，完全从处罚必要性的角度进行扩张解释，容易滑向类推适用的境地。挂牌出让固然与招投标有相似之处，但二者无论是在概念文义，还是适用范围、操作程序、出让人否决权等方面都存在显著差异，二者的差异性远大于相似性。尽管从实质上看，挂牌出让中的串通竞买行为也具有 社会危害性，但在刑法明确将串通投标罪的犯罪主体界定为投标人、招标人的情况下，客观上已不存在将挂牌出让解释为招投标从而予以定罪的空间。
第三，数个关联行为存在牵连关系，但只有其中某一行为构成犯罪的，可以该行为触犯的罪名对被告人定罪处罚。本案中，二被告人实施了一系列的关联行为，其中包括：接受杨坤的请托向其他竞买人行贿；指使其他竞买人放弃竞买或串通报价；直接占有请托人给付的部分行贿款项等。二被告人实施的上述系列行为，存在手段行为与目的行为间的牵连关系。 二被告人指使其他竞买人放弃竞买或串通报价是目的行为，向其他竞买人行贿是手段行为，但鉴于目的行为不构成犯罪，而实施的行贿行为显然触犯了刑法的规定，已构成对非国家工作人员行贿罪，依法予以认定是正确的。
关于本案中诈骗罪的指控。杨坤作为串通竞买的主谋和主要受益者，系本案对非国家工作人员行贿罪的共犯，根据审理查明的事实，被告人张某1受杨坤之托与竞买人交涉，协商支付款项等事宜，在这一过程中向杨坤虚报了部分支出，但总体尚在杨坤授权的事项范围内，且杨坤对张某1可能从中非法占有部分款项持听之任之的默认态度。张某1所实施的行为确 有一定背信性质，但认定其故意捏造事实、隐瞒真相以达到非法占有目的的证据并非特别充 足。故一、二审法院对公诉机关的指控未予支持。
关于被告人张某1在看守所羁押期间破坏监管秩序的行为，我们认为不构成破坏监管秩序罪，主要理由是：张某1不符合该罪的主体要件。刑法第三百一十五条明确规定破坏监管秩序罪的犯罪主体为罪犯；第三百一十六条脱逃罪的犯罪主体则规定为罪犯、被告人、犯罪 嫌疑人。两相对比，显然可以得出罪犯即被生效法律文书确定为构成犯罪的人，而不包括犯罪嫌疑人、被告人。张某1在被羁押的看守所实施不服管教、绝食、指使他人自杀、袭警等行为时，尚未被确定为罪犯，属于未决犯，不属于依法被关押的罪犯。因此，张某1不符合破坏监管秩序罪的主体要件。
需要指出的是，本案的审理也反映出几个值得重视的法律完善问题：一是国有建设用地使用权挂牌出让、拍卖活动中串通竞买的行为与招投标过程中串通投标行为，均是采取串通 方式消除或者减少公平竞争，从而损害出让人、拍卖人、招标人利益，破坏市场公平竞争秩 序的行为，两者侵害，的法益及社会危害性相当，但刑法仅对串通投标行为进行规制，对出 让和拍卖活动中的串通竞买行为亟待完善相关法律规定。二是刑法所规定的对单位行贿罪中 的“单位”仅限于国有单位，在当前经济往来中，作为市场主体的非国有单位既可能是商业 行贿的主体，也完全可能成为商业受贿的主体，但类似本案，目前只能以对非国家工作人员 行贿罪定罪处罚，回避了实践中存在的非国有单位受贿行为的法律评价。三是刑法将破坏监 管秩序罪的主体限定为罪犯，但是，在看守所羁押的未决犯，完全可能实施类似本案被告人 张某1破坏监管秩序的行为。且实践中，一些犯罪嫌疑人、被告人，特别是拟判处并复核死刑的被告人长期羁押，实施破坏看守所监管秩序的行为，具有相当严重的社会危害性，但刑事定罪依据不足，立法上确需引起重视并予以完善。
