《刑事审判参考》（2017.3 总第106辑·办理贪污贿赂刑事案件专刊）

［第1137号］谭某1职务侵占案-单位员工利用本单位业务合作方的收费系统漏洞，制造代收业务费用结算金额减少的假象，截留本单位受托收取的业务合作方现金费用的行为，应当如何定性

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一、主要问题

单位员工利用本单位业务合作方的收费系统漏洞，制造代收业务费用结算金额减少的假象，截留本单位受托收取的业务合作方现金费用的行为，应当如何定性？

二、裁判理由

司法实践中，对单位职工将本单位财物占为已有的行为如何定性，要视单位性质、行为人的身份、犯罪手段、涉案财物属性等因素综合判定。本案中，美霖公司与中国电信广州公   司存在合作关系，受中国电信广州公司委托代收客户电信费用，被告人谭某1在美霖公司具体负责该项工作。谭某1利用中国电信广州公司的 MBOSS CRM 收费系统漏洞，通过虚构客户错缴电信费及滞纳金的事实进行“返销账”操作，向收费系统申请退费后又重新缴纳电信费，将该收费系统在处理上述操作中自动返还的客户原缴纳的滞纳金冲抵其应代表美霖公司   通过银行上交给中国电信广州公司的其他客户缴纳的电信费用现金。关于谭某1的行为，究竟应当认定为盗窃罪、侵占罪还是职务侵占罪，存在不同意见。我们认为，谭某1的行为应当构成职务侵占罪，具体分析如下：

首先，被告人谭某1与美霖公司之间不存在委托保管关系，不构成侵占罪。侵占罪是指行为人将接受他人委托代为保管的他人财物、他人的遗忘物或埋藏物非法占为已有，数额较大，拒不退还或交出的行为。本案中，谭某1与美霖公司之间存在劳动合同关系，不存在委托保管关系。谭某1截留的电信费用是其依据工作职责收取的款项，不属于法律上规定的委托代为保管的他人财物，显然也不属于他人的遗忘物或埋藏物，故不符合侵占罪的构成要件。

其次，被告人谭某1侵占的费用并不处于中国电信广州公司占有之下，故其行为亦不构成盗窃罪。盗窃罪是指行为人以非法占有为目的，窃取他人数额较大的财物的行为。本案中，   美霖公司与中国电信广州公司通过签订外包协议，约定美霖公司代理中国电信广州公司收取客户缴纳的电信费用。谭某1作为美霖公司营业员，负责代收中国电信广州公司的客户电信费用并将其上交至中国电信广州公司的银行账户中。在 2012 年 6 月至 2013 年 11 月间，谭某1利用中国电信广州公司 MBOSS CRM 收费系统漏洞，以“返销账”手段，将本应上交的电信费用现金截留占为已有。谭某1在违规操作截留费用现金时，客户缴纳的电信费用现金并未被转交给中国电信广州公司，仍属于美霖公司管理、控制的财产。据此，谭某1截留的电信费用现金并未处于中国电信广州公司占有之下，故不属于中国电信广州公司的财物，其行为依法不构成盗窃罪。

基于前述分析，被告人谭某1截留的电信费用属于美霖公司管理、控制的财物。谭某1  在美霖公司任职期间，其工作职责包括利用工号通过 MBOSS CRM 收费系统代收客户缴纳给中国电信广州公司的电信费用。根据美霖公司与中国电信广州公司的外包协议及工号使用人   承诺书，每个合作网点的员工都有对应的工号，并利用工号获得使用 MBOSS CRM 收费系统的权限。谭某1利用中国电信广州公司的 MBOSS CRM 收费系统漏洞，将其经手控制的电信费代收款截留占为已有的行为，属于利用职务便利侵占本单位管理控制的财物的行为，符合   职务侵占罪的构成要件。谭某1归案后亦供认其出于贪念而将电信费用占为己有。综上，谭某1的行为应当认定为职务侵占罪。