《刑事审判参考》（2017.3 总第106辑·办理贪污贿赂刑事案件专刊）
［第1139号］周某1、周某2贪污案-贪污特定款物的司法认定以及新旧法选择适用时罚金刑的判处
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一、主要问题
1. 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解 释》（以下简称《解释》）中规定的“特定款物”如何认定？
2. 贪污服务券类财物的，犯罪数额如何把握？
3. 贪污罪的罚金刑是否适用于刑法修正案（九）实施前的贪污犯罪行为？
二、裁判理由
本案属于行为发生于刑法修正案（九）实施之前，判决发生于新法实施之后的案件。《解释》对贪污罪的犯罪对象以及附加刑适用都做出了新的规定，需要正确理解和适用。
（一）本案的犯罪对象不应按照《解释》规定的特定款物认定
根据《解释》第一条的规定，贪污一般财物数额在 3 万元以上的，属于“数额较大”，应当定罪处罚。而贪污救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、防疫、社会捐助等特定款物，数额达到 1 万元以上的，即认定为“情节严重”，应当定罪处罚。救灾等特定款物具有特定用途，专用于特定的事项或者特定的人。行为人贪污此类款物，有可能会影响专项 工作，或者影响特定人的生活保障，相对于贪污其他财物，具有更大的社会危害性。换个角度看，对于这些特定款物都能动贪污之念的行为人，其主观恶性也显然更大。鉴于多种因素 的考量，司法解释对特定款物做了特别规定，加大了保护的力度。
在司法解释对特殊款物做了相应规定的情况下，认定贪污罪犯罪对象是否为特定款物就具有了实质意义。如果贪污数额在 1 万元以上 3 万元以下，是否属于特定款物会决定罪与非罪。如果贪污数额在 3 万元以上，贪污对象是否属于特定款物不会影响定罪，但会影响量刑。虽然司法解释没有规定贪污特定款物从重处罚，但是在入罪标准上的差别就决定了在数额相同的情况下，贪污特定款物量刑应当重于贪污一般款物。也就是说，司法解释中蕴含着贪污特定款物从重处罚的量刑原则。按照量刑规范化的基本原理，对贪污特定款物的案件，在确定量刑起点和基准刑时，应区别于一般案件。例如，同样是贪污 100 万元，在对象是一般款物时，应以贪污 20 万元确定量刑起点，以超出的 80 万元增加刑罚量确定基准刑。由于贪污一般款物 20 万元以上 300 万元以下，对应的法定刑为有期徒刑三年以上十年以下，相当于在 20 万元的基础上数额每增加 40 万元即增加基准刑一年，贪污 100 万元对应的基准刑为有期徒刑五年。而如果贪污特定款物 100 万元，应当以 10 万元确定量刑起点，以超出的 90万元增加刑罚量确定基准刑。贪污特定款物 10 万元以上 150 万元以下，对应的法定刑为有期徒刑三年以上十年以下，相当于在 10 万元的基础上，数额每增加 20 万元即增加基准刑一年，贪污特定款物 100 万元对应的基准刑为有期徒刑七年六个月。所以，犯罪对象是否属于特殊款物，对被告人的定罪量刑具有实质意义。在办案的过程中，需要对犯罪对象进行准确 界定。
本案中，二被告人贪污的是养老（助残）服务券，从服务券本身的特点来看属于特定款物。《解释》第一条第二款第一项对贪污特定款物的表述为：“贪污救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、防疫、社会捐助等特定款物的”，在列举了九种类型的特定款物之后，又用了“等”的表述方式。那么服务券是否属于特定款物呢？我们认为，判断一种款物是否属于特定款物，首先要看其是否属于解释明确规定的类型，如果符合条文列举的九种类型则当然属于特定款物。如果不属于前述九种类型，则看其是否与列举的款物具有同样的性质。当然，这种解释应当贯彻谦抑原则，审慎对待。
养老（助残）服务，是社会福利制度发展的体现，服务券是对老年人和残疾人这一特殊 群体进行救助而发放的具有一定面额的纸质券，领取对象具有特定性。从这一角度看．服务券可以理解为救济款物的一种。即使其不属于典型的救济款，也可以通过对“等”的解释将其纳入特定款物。但是，判断一种款物是否属于特定款物，不仅要看其外在的表现形式，还要看其代表事项的重要性、用途的特定性以及时间的紧迫性。服务券由政府向老年人、残疾人发放，相关人员领取到服务券后可以到政府指定的服务商处消费或者接受服务。本案的二被告人是社区工作人员，其工作职责是向政府报告辖区内符合领取服务券人员的数量和金额，并代为领取，领取后向符合条件的人员发放。但是在实际工作中，二被告人采取虚报人数的方式，从政府多领取服务券，然后按照实有人数发放，这样就产生了差额，差额部分由二被告人截留，然后套现。从中可以看出，二被告人是以虚报的手段，骗取政府多付的资金， 而非截留侵吞政府按实际名额发放的资金，其行为性质和贪污政府的一般公款并无二致。反过来看，如果二被告人根据实有符合条件人数领取服务券后，没有发放给相应的老年人或者残疾人，自己截留，从而使社会救济对象没有得到社会救济，则其行为对象已定型化为特定款物，应认定为特定款物。在这种情况下，行为人的行为使特定群体不能得到救济，危害性更大。而本案中二被告人的行为，没有侵犯特定的老年人或者残疾人的受救济权利，没有妨害国家的救济制度，只是导致了财政款的流失，所以犯罪对象应当认定为普通款物。
综上所述，司法解释蕴含了贪污特定款物从重处罚的原则，在办案过程中区分犯罪对象 是否属于特定款物直接影响着对被告人的定罪量刑。司法实践中认定犯罪对象是否属于特定款物，不仅要看具体款物的表现形式，还要通过贪污方式看其本质特征，只有在公款已经类型化为特定款物且妨害了特定事项办理或者特殊群体权利的情况下，才认定为特定款物。
（二）贪污养老（助残）服务券的，应以其贪污的票面金额确定犯罪金额
本案贪污的对象为服务券，不是钱款，因此如何认定犯罪数额也成了控辩双方争议的焦点。服务券由政府印制，具有票面金额。持有人只能在政府指定的服务商处按照票面额持券消费，而不能在社会上流通。服务商收取服务券后，凭服务券到政府相应部门兑换钱款，政府收回服务券、支付对价款，服务商即可收回应得款。本案中二被告人将虚报冒领的服务券交付服务商，服务商凭服务券兑现后扣除一定的费用，剩余部分返给二被告人。据此，二被告人实际获取的钱款数额会低于其截留的服务券的票面金额。但是，认定其贪污数额只能以服务券票面金额认定，而不能以其实际获取钱款的金额认定。因为在服务券流转的过程中， 政府是按照票面金额向服务商支付钱款的，被告人的贪污行为造成的公款损失数额与票面金额相等，至于服务商和被告人之间如何分配，不影响贪污数额的认定。
本案中，二被告人截留服务券金额为 90 余万元，实际通过服务商兑换了 80 余万元，尚有 10 万余元在案发前未交付服务商兑换。公诉机关认为应当以其截留的票面金额认定，而辩护人认为应当以实际完成兑换的部分认定。对此，应当结合服务券的自身特点来分析。
二被告人通过虚报多领的方式，从政府机关领取了面值达 90 余万元的服务券，而且对
多领部分没有下发的打算，具有截留的直接故意。其犯罪针对的就是 90 余万元金额的服务券，应以 90 余万元作为犯罪数额。政府部门印制的服务券是不记名的票券，从政府部门流出后，即处于不可控状态，持有人随时可以到指定服务商处消费。二被告人意图占有 90 余万元的金额，也实际取得了可以支配使用的服务券，从主客观角度看，应当将全部票面金额认定为犯罪数额。
（三）适用新法对被告人量刑时，应当附加判处罚金刑
刑法修正案（九）颁布以前，刑法对贪污罪没有设置罚金刑。刑法修正案（九）对贪污罪设立了罚金刑，《解释》又进一步明确了罚金的数额，从而让贪污犯罪分子受到经济上的严厉制裁。这一立法变化，使贪污罪的刑罚从单一主刑转变为主刑、附加刑同时科处。对于刑法修正案（九）实施之后的犯罪行为，并处罚金自然没有争议，但对于刑法修正案（九） 实施之前的犯罪行为，能否适用罚金刑存在争议。这主要涉及从旧兼从轻原则的理解问题， 即对于行为时原本没有罚金刑的案件，适用新法后判处罚金刑是否违背从旧兼从轻的原则。
刑法第十二条规定：“中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律；如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第 八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处 刑较轻的，适用本法。”这一规定确立了从旧兼从轻的刑法适用原则。在新旧法交替时期， 从旧兼从轻原则对案件中的法律适用问题具有重大指导意义。《最高人民法院关于适用刑法第十二条几个问题的解释》进一步明确：“刑法第十二条规定的‘处刑较轻’，是指刑法对某种犯罪规定的刑罚即法定刑比修订前刑法轻。”同时规定：“如果刑法规定的某一犯罪有两个以上的法定刑幅度，法定最高刑或者最低刑是指具体犯罪行为应当适用的法定刑幅度的最高 刑或者最低刑。”这一司法解释规定了比较法定刑轻重的方法。即比较法定刑轻重，主要看同样的犯罪行为，在新旧法中所对应的法定刑幅度，从中选取较轻的法定刑幅度适用。如果 新法较轻的，则适用新法。适用新法，当然要适用新法规定的全部法定刑。
如果旧法未规定附加刑，而新法增设了附加刑，如何比较法定刑轻重呢？我们认为，比较法定刑的轻重，首要的标准在于主刑的轻重，而不在于刑种的多少。在两个主刑存在轻重之分的情况下，有无附加刑不影响法定刑轻重的判断。主刑重的，属于处刑较重的；主刑轻的，属于处刑较轻的。这是因为，在我国的刑罚体系中，主刑与附加刑具有不同的地位，主刑的适用范围广、惩罚力度大，而附加刑只能附加适用，或者作为一种轻刑独立适用于轻罪。 当然，如果两个条文对应的主刑相同，而一个有附加刑，另一个没有附加刑，则有附加刑的重于没有附加刑的。此外，从法定刑的性质来看，在同时规定有主刑和附加刑的情况下，二者是一个有机整体。适用某一法律条文，必须做到完整适用，而不能割裂开来。如果主刑用新法，附加刑用旧法，新法旧法同时适用，则违背了从旧兼从轻原则，造成法律适用上的混乱。
适用附加刑还有一个价值判断的问题，即主刑的降低与附加刑的平衡问题，主刑减少的 刑期与附加刑增加、罚金经济价值的比较，不同地区是有差别的，应综合判断适用附加刑的 数量，附加刑的判处还要考虑被告人的执行能力、过错等。
具体到本案中，二被告人贪污 90 余万元，按照旧刑法，对应的法定刑幅度为有期徒刑十年以上的刑罚。而按照新刑法，对应的法定刑幅度为三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。新法的法定刑幅度在整体上轻于旧法，可以直接选择新法的法定刑幅度作为量刑依据， 新法的法定刑中就包括了罚金刑。这一做法，既符合从旧兼从轻的原则，也是刑法第十二条所规定的“适用本法”的当然要求。相反，选择适用新法的主刑，而不适用罚金刑，则是缺乏法律依据的做法。
