《刑事审判参考》（2017.3 总第106辑·办理贪污贿赂刑事案件专刊）
［第1141号］吴某1、朱某2贪污案-侦查机关通过疲劳审讯获得的被告人供述是否属于非法证据以及非法证据排除后是否对量刑事实形成影响
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一、主要问题
1. 侦查机关通过疲劳审讯获得的被告人供述是否属于非法证据？
2. 非法证据排除后是否对量刑事实形成影响？
二、裁判理由
本案系共同犯罪，被告人朱某2对自己伙同被告人吴某1共同贪污的基本事实一直供述稳定，吴某1到案初期也如实交待其伙同朱某2共同贪污的基本事实，但其后翻供。对吴某1到案初期的有罪供述，法院经审查后认为属于非法言词证据，应予排除，没有作为最终定案依据使用。主要理由如下：
（一）通过疲劳审讯获得的有罪供述属于非法证据，应当予以排除
吴某1在一审开庭时当庭提出，其到案初期所作的 4 次有罪供述系受到侦查机关疲劳审讯、精神恍惚情况下作出的，属于非法证据；其后，江苏省人民检察院审查批捕人员提审时，由于前期侦查人员在场，其心理上受到干扰，所作的重复有罪供述仍然属于非法证据，也应当予以排除。吴某1及其辩护人提供了其到案时间、到案初期数次讯问的时间，以证明侦查机关对其实施了长时间的疲劳审讯。
一审法院经过初步审查后认为有必要启动证据合法性调查程序，法院决定中止法庭调 查，启动非法证据排除调查程序，对侦查人员的取证行为是否合法进行调查。为此，法院当庭播放了讯问过程的同步录音录像，通知侦查人员出庭作证，对取证过程进行说明。讯问笔录和同步录音录像反映，侦查机关采用上下级机关“倒手”“轮流审讯”的方式连续讯问吴某1长达 30 多小时，而且其间没有给予吴某1必要休息，属于疲劳审讯。
对于使用刑讯逼供、暴力、威胁等方法非法收集的言词证据，世界各国通常都是规定绝对排除。我国刑事诉讼法也坚持了这一原则，对非法言词证据绝对予以排除。修改后的刑事诉讼法第五十四条明确规定，采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，属于非法言词证据，均应予以排除。但对于疲劳审讯是否属于“刑讯逼供等方法”，由此获得的犯罪嫌疑人、被告人供述是否属于非法言词证据，是否应当绝对排除，尚未有相关规范性文件作出明确规定。我们认为，除了传统的吊打、捆绑等暴力手段以外，其他一系列变相的逼供措施，如足以形成肉体或精神强烈痛苦的罚站、罚跪、冻饿、日晒、雨淋、火烤、强光、噪音、“车轮战”、不准睡眠等非暴力方法也应属于刑讯逼供方法，而且这些变相逼供手段已成为非法取证的主要手段。为此，《最高人民法院关于适用（中华人民共和国刑事诉讼法）的解释》第九十五条第一款进一步明确了非法言词证据的范围：“使用肉刑或者变相肉刑，或者采用其他使被告人在肉体上或者精神上遭受剧烈疼痛或者痛苦的方法，迫使被告人违背意愿供述的，应当认定为刑事诉讼 法第五十四条规定的‘刑讯逼供等非法方法’。”
根据该规定，我们认为，疲劳审讯应当属于非法取证的范围。本案中，被告人吴某1在长达 30 多小时的连续讯问过程中没有得到必要休息，这种疲劳审讯属于一种变相肉刑，它对公民基本权利的侵犯程度与刑讯逼供基本相当。吴某1在这种情况下所作有罪供述不能排除是在精神和肉体遭受痛苦的情况下，违背自己意愿作出的。这种供述不可靠，属于使用非法方 法取得的证据，应当予以排除，不得作为定案依据使用。据此，一审法院对吴某1到案初期的4 份有罪供述认定为非法证据，予以排除，没有作为定案依据使用。需要指出的是，其后吴某1在江苏省人民检察院审查批捕人员提审时所作的认罪供述，因为讯问主体不同，最初的侦 查人员并不在场，整个提审活动没有诱供逼供、疲劳审讯等情形，最初影响其自愿供述的因 素已经不复存在，故该份证据具有可采性。
（二）非法证据排除后对案件量刑事实可能会造成影响
根据法律规定，非法证据排除原则解决的是证据的法庭准入资格问题，也就是说，只有合法取得的证据才能具有证据资格，作为证据提交法庭，法庭进而对其进行证明力大小强弱的审查。一旦法院作出排除非法证据的决定，被排除的非法证据就不能作为定案的根据。但非法证据排除后是否对案件量刑事实造成影响，一、二审法院对此存在不同的看法。
一审法院认为，被告人吴某1到案初期的 4 份有罪供述不仅包括其伙同朱某2共同贪污的事实，而且包括犯意的提起、二人在共同犯罪的分工、赃款的分配等方面的事实。结合朱蓓 娅的供述，可以认定吴某1和朱某2在共同犯罪中的地位作用相当，不分主次。其后吴某1在审 查批捕阶段仅承认自己明知朱某2实施贪污，自己分得部分赃款，但对涉及共同犯罪中二人 如何分工合作、赃款如何分配等方面并无具体交待。一审法院虽然在形式上排除了吴某1到案 初期的 4 份有罪供述，但内心确信吴某1之前的有罪供述是真实的，加上吴某1另有单独贪污事实，又拒不认罪，因此认定二被告人均系主犯，对二被告人均判处十年以上有期徒刑。二审法院经审理后认为，已经排除的非法证据既然不得作为证据使用，当然也不应当对定罪量刑产生影响，否则非法证据排除就形同虚设，没有实际意义。在吴某1被认定具有证据资格的供述中，关于本案犯意的提起、二被告人在共同犯罪中如何分工、赃款如何分配等事实均没有具体供述。而朱某2关于受吴某1指使实施犯罪的供述因其与吴某1有利害关系不能完全采信， 因而根据现有证据无法认定二被告人在共同犯罪中的地位和作用相当。相反，大量书证和证人证言均证实，朱某2实施了填写虚假结算凭证、指使他人冒领赃款、控制和分配赃款等共同贪污犯罪中的大部分行为，而吴某1仅实施了在虚假结算凭证上签字的行为。因此，二审法院认定吴某1在共同犯罪中的作用小于朱某2，所起作用是次要的，认定其为从犯。因朱某2在事发后已经向所在单位承认的自己贪污事实，退出了全部赃款，二审法院认为可以认定其为自首。据此，二审法院对两人均减轻处罚，改判吴某1有期徒刑五年六个月，朱某2有期徒刑五年。判决书送达后，二人均服判息诉。
我们认为，侦查机关通过疲劳审讯取得的供述属于非法证据，应当予以排除。非法证据 的排除，不仅会对定罪事实造成影响，而且也会对量刑事实造成影响。具体到本案，如果被 排除的被告人吴某1的有罪供述既包含定罪事实又包含量刑事实，而具有证据资格的有罪供述 仅包含定罪事实而缺乏量刑事实，那么在没有相关证据补证量刑事实的情况下，仅能依据供 述认定吴某1的定罪事实。二审法院综合其他证据，认定被告人朱某2、吴某1在共同犯罪中的作用和地位是正确的。
