《刑事审判参考》（2017.3 总第106辑·办理贪污贿赂刑事案件专刊）
［第1143号］罗某1受贿案-如何认定特定关系人是否成立受贿罪共犯
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一、主要问题
如何认定特定关系人与国家工作人员构成受贿罪共犯？
二、裁判理由
近年来，国家工作人员受贿犯罪案件中，特定关系人参与犯罪的现象越发突出，如不少 国家工作人员的配偶、子女、情人或是代请托人转达请托事项并直接收受财物，或是积极帮 助收受财物，或是帮助保管、隐匿受贿所得财物。这些特定关系人的行为对国家工作人员的 受贿犯罪起不可忽视的推波助澜作用，而对其是否追究刑事责任以及如何定罪处罚在司法实 践中的认识和处理不一，直接影响到依法惩治受贿犯罪的社会警示和预防效果，有必要结合 案情根据刑法规定进行研究规范，本案即为其中一例，涉及如何认定特定关系人与国家工作人员成立受贿罪共犯的问题。
本案在审理过程中，被告人罗某1多次收受杨建宇所送财物的事实客观存在，控辩双方的争议主要在于罗某1的行为是否成立受贿罪共犯。
一种意见认为，根据 2003 年《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称《纪要》）的规定，特定关系人向国家工作人员代为转达请托事项是认定成立受贿罪共犯的前提条件，在案证据不足以认定罗某1有代杨建宇向张曙光转达请托事项的行为，故不能认定 其构成受贿罪共犯。罗某1明知杨建宇给其的款物是张曙光的受贿犯罪所得，而予以消费、使用、存人银行账户，并在张曙光案发后将部分财物转移，应以掩饰、隐瞒犯罪所得罪定罪处罚。
另一种意见认为，虽然在案证据不足以认定罗某1有代杨建宇向张曙光转达请托事项的行为，但在案证据证实，罗某1在明知杨建宇系为感谢和讨好张曙光而给予其财物，明知张曙光 利用职务便利为杨建宇谋取了利益的情况下，仍收受杨建宇给予的财物并于事先征得张曙光 的同意或事后告知了张曙光，足以认定其具有与张曙光共同受贿的故意，并参与实施了共同 受贿的行为，符合共同犯罪的构成要件，应当作为受贿罪的共犯论处。
我们同意第二种意见，具体理由如下：
根据现行刑法规定及共同犯罪理论，二人以上基于共同的故意实施共同的犯罪行为即成 立共同犯罪。这里的共同故意既包括事前通谋的情况，也包括事中通谋的情况。同时，同一 犯罪可以由不同行为环节构成，各行为人在共同犯罪故意的支配下分别实施了构成共同犯罪 整体行为的某一部分行为，即可认定为共同参与了犯罪实施；就受贿罪而言，受贿行为由两 部分组成：一是为他人谋利，二是收受他人财物。据此，特定关系人只要主观上与国家工作人员形成受贿的通谋，客观上实施了部分受贿行为，对其以受贿罪共犯论处是符合刑法规定和共同犯罪理论的。
对于特定关系人成立受贿罪共犯的认定，虽然根据《纪要》的有关规定，国家工作人员的近亲属收受请托人财物构成受贿罪共犯的前提条件是其向国家工作人员代为转达请托事项，但司法实践中不能将此规定作为认定特定关系人成立受贿罪共犯的排他性标准。因为这一规定主要针对的是当时司法实践中较为突出的一类情形，为了统一认识，才予以例示性写入《纪要》，属于注意规定而非创设新的共犯认定标准。而关于非国家工作人员成立受贿罪共犯的条件，《纪要》同时也有总则性规定，即“根据刑法关于共同犯罪的规定，非国家工作人员与国家工作人员勾结伙同受贿的，应当以受贿罪的共犯追究刑事责任。非国家工作人员是否构成受贿罪共犯，取决于双方有无共同受贿的故意和行为”。据此，虽不具有代为转达请托事项行为，但特定关系人与国家工作人员具有受贿通谋和行为的，仍构成受贿罪共犯。 因此，《纪要》并未改变刑法关于受贿罪共同犯罪认定的基本标准，那种将向国家工作人员代为转达请托事项认定为国家工作人员的近亲属构成受贿罪共犯的必要条件的认识是对《纪要》有关规定的片面理解，实际是对受贿罪限定了较一般共同犯罪更为严格的条件，与刑法共同犯罪理论不符，不能适应当前打击腐败犯罪形势的需要，在实践中更会造成放纵部分特定关系人的负面效果。
对此，2007 年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》中就专门予以强调，“特定关系人与国家工作人员通谋，共同实施前款行为（国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，授意请托人将有关财物给予特定关系人——笔者注）的，对特定关系人以受贿罪的共犯论处”。该规定就未再提及代为转达请托事项这一条件，符合刑法共同犯罪理论的一般要求，进一步明确了受贿罪共犯“通谋+行为”的认定标准。
这里的“通谋”指的是双方对于受贿故意的意思联络、沟通。从“通谋”发生的时段上看，既包括事先通谋，也包括事中通谋，即虽然特定关系人与国家工作人员事先未就为请托人谋利并收受财物形成共同的犯意联络，但其在对国家工作人员利用职务便利为他人谋利的事实明知的情况下仍代国家工作人员收受财物，应认定与国家工作人员具有通谋。从“通谋” 的形式上看，既有特定关系人与国家工作人员之间明示性的谋议，也有心照不宣的默契配合， 当然，后．种情况要求相互对对方行为和意思具有确定性明知。从“通谋”的内容上看，特定关系人与国家工作人员不仅对收受请托人财物具有共同意思沟通，而且对由国家工作人员利用职务便利为请托人谋利具有共同意思联络。需要指出的是，对于特定关系人没有事先与国家工作人员通谋，仅是在请托人给予国家工作人员财物时在场的，一般不宜认定为受贿罪共犯。
此外，2016 年 4 月 18 日公布实施的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款规定：“特定关系人索取、收受他人财物，国家工作人员知道后未退还或者上交的，应当认定国家工作人员具有受贿的故意。” 此规定实际上将认定“通谋”成立的时段进一步予以延伸，因为该规定针对的情况，往往是 国家工作人员已经利用职务便利为请托人谋取了利益，其特定关系人收受请托人财物的行为已经完成，只不过国家工作人员在为请托人谋利时对其特定关系人收受财物并不知情（此时如果案发，则特定关系人可能构成利用影响力受贿罪，国家工作人员可能构成渎职犯罪，但因为彼此缺乏受贿犯意的沟通而并不构成受贿罪共犯），如果事后特定关系人将其收受请托人财物的情况告知了国家工作人员，则国家工作人员具有退还或上交财物的法定义务，否则就视为其与特定关系人之间具有了受贿的共同故意，双方就应均以受贿罪共犯论处。
本案中，被告人罗某1系国家工作人员张曙光的特定关系人。在案证据证实，罗某1对于请 托人杨建宇与张曙光之间具有请托谋利关系知情，即罗某1明知杨建宇系为感谢和讨好张曙光 并得到张的职务上的帮助、关照而给予其财物，明知张曙光利用职务便利为杨建宇谋取了利 益的情况下，仍收受杨建宇给予的财物并于事先征得张曙光的同意或事后告知了张曙光，张曙光对之予以认可，足以认定其与张曙光形成了受贿“通谋”，二人具有共同受贿的故意，罗某1收受杨建宇财物的行为系张曙光受贿行为的组成部分，因此，法院对罗某1以受贿罪共犯 定罪处罚是正确的。
至于被告人罗某1事后对杨建宇给其的款物予以消费、使用、存入银行账户，并在张曙光 案发后将部分财物转移，虽具有掩饰、隐瞒犯罪所得的故意，但鉴于其之前收受财物的行为 已作为受贿行为评价，与张曙光成立受贿罪共犯，其上述行为属于事后不可罚的行为，依法只应以受贿一罪处理。
