《刑事审判参考》（2017.3 总第106辑·办理贪污贿赂刑事案件专刊）

［第 1149 号］毋某1受贿案-赃款、赃物用于公务支出，是否影响受贿罪的认定；为请托人谋取利益前多次收受请托人财物，数额较大的，如何认定受贿数额；索取、收受下属或者被管理人员的财物价值较大的，能否视为承诺谋取利益

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一、主要问题

1. 受贿后，部分赃款交存于国有单位，后大部分用于公务支出，能否认定为及时上交，  不以受贿论处？

2. 请托人无请托事项时，数次给予受贿人数额较少的财物，有明确请托事项时另行给予数额较大甚至巨大财物，受请托前收受的财物是否应计入受贿数额？

3. 索取、收受具有上下级关系的下属或者具有行政管理关系的被管理人员的价值较大的财物，可能影响职权行使的，是否视为承诺为他人谋取利益？

二、裁判理由

（一）行为人出于受贿故意，非法收受他人财物后，部分赃款交存于国有单位，后大部  分用于公务支出，仍以受贿论处

根据罪刑法定原则，行为人的行为是否构成犯罪，应以刑法规定的犯罪构成要件为标准， 对司法解释的理解和适用亦应遵循该原则，与立法本意一致而不能随意脱离、相悖。受贿罪作为故意犯罪，只要国家工作人员具有受贿故意，利用职务上的便利，为他人谋取利益，或者利用本人职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，并实际索取、收受他人财物的，即应认定为受贿既遂。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）第九条第一款“国家工作人员收受请托人财物后及时退还或者上交的，不是受贿”的规定，是针对实践中国家工作人员主观上没有受贿故意，但客观上收受了他人财物，并及时退还或者上交，并非针对受贿既遂后退还或者上交的情形。该款明确表述为“收受请托人财物后”，而非第二款表述的“受贿后”，并强调“及时退还或者上交”，索贿情形被排除在外即为此意。例如，某甲利用职权为朋友某乙实际谋取了利益，某乙为表示感谢，送给某甲价值 800 元的两盒茶叶，其中一盒内置现金 3 万元，某甲当时未详加查看，发现藏有现金后及时退还。此种情形下，某甲虽客观收受了他人财物，但自始至终均无受贿故意，没有侵犯职务行为的廉洁性，当然不应认定为犯罪。但如果某甲没有及时退还或上交，且没有任何无法退还或上交的客观理由，应认定其实际收受财物后，主观心理发生了变化，产生了非法占有故意，应认定为受贿。第二款所明确的不影响认定受贿罪的行为，与第一款规定的行为性质迥异，旨在避免第一款在司法实践中被错用、滥用，不能错误理解为行为人受贿后，在自身或者与其受贿有关联的人、事被查处前，主动上交、退还的，视为第一款规定的不构成受贿的及时退交。   就本案所查明的全部犯罪事实而言，毋某1均具有受贿故意，并为他人实际谋取或承诺谋取利益，部分谋利行为积极主动，甚至置法律、组织原则于不顾，不惜严重损害国家利益。以毋某1收受吴秀某、周长某 900 万元的事实为例，周长某就其欲与吴秀某共同开发萧县老火车站地块，通过毋某1的原秘书姜连杰向毋提出请托，并承诺按照净利润的 20 010 给予回报，毋某1同意后通过姜连杰向周长某透露涉案土地的拍卖标底，致使该地块的最终出让价格仅高于底价 200 万元。此外，毋某1在加大拆迁力度、证照办理以及周长某承接其他工程等方面，均给予积极帮助，先后三次、每次 300 万元，共收受吴秀某、周长某给予的 900万元。再以毋某1收受萧县体育局局长邢某2、县卫生局副局长兼疾控中心主任王某乐 28 万元为例，邢某2系萧县原教育局长，因无证游医参与学生体检事件被免职，毋某1应邢某2、王某乐夫妇之请托，在三常委小范围酝酿干部人选时罔顾其他两位异议，坚持并实际安排邢某2担任体育局长，承诺调整王某乐任萧县人民医院院长。毋某1的此种利用职权积极为请托人谋利，收受甚至索取财物的行为，在本案中极为常见。再就毋某1交存款项的数额、时间及来源看，2003 年至 2005 年间分文未交，2009 年收少交多，其他年份收多交少，并非及时、全部交存且差异明显，部分源于所查明的受贿事实和非法礼金，部分并不在查明事实之列而是源于其他收入甚至非法收入。从交存款物的部门．知情范围及处分情况来看，也能证明毋某1有受贿故意及心存侥幸：一是交存款物的部门既非纪律检查部门，亦非廉政专用账户， 而是毋某1主管、便于控制的县招商局和县委办；二是知情者极少且知情内容有限，通报相关情况系迫于压力；三是交存款物的支取，必须经过毋某1同意或安排，毋具有绝对的控制、   处分权。因此，毋某1案发前退还、交存部分款物，不属于《意见》第九条“及时退还或者上交”，而是借此混淆视听，逃避查处，相应数额不应从受贿数额中扣除。

毋某1交存款物后主要用于公共支出，系其受贿犯罪既遂后对赃款、赃物的处置，属自由行使处分权的范畴，不影响受贿犯罪的性质及故意犯罪完成形态的认定，仅作为量刑情节酌情考虑。因为贪污、受贿犯罪既已实施完毕，赃款赃物的事后处分不影响刑事定罪。对赃款赃物去向与贪污、受贿故意的认定关系问题，2016 年 4 月 18 日起施行的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》） 第十六条第一款进一步明确：“国家工作人员出于贪污、受贿的故意，非法占有公共财物、收受他人财物之后，将赃款赃物用于单位公务支出或者社会捐赠的，不影响贪污罪、受贿罪的认定，但量刑时可以酌情考虑。”

（二）请托人无请托事项时，数次给予数额较少的财物，有明确请托事项时另行给予数  额较大甚至巨大财物，受请托前收受的财物应计入受贿数额

众所周知，受贿犯罪普遍具有长期性、隐蔽性、连续性特点，给予财物者无请托事项时，数次给予数额较少的财物以联络感情，在有明确请托事项时另行给予数额较大甚至巨大财物，在这种情形下，应当如何计算受贿数额？在请托前收受的数额较少的财物是否应当计人？

我们认为，行贿人长期连续给予受贿人财物，且超出正常人情往来，其间只要发生过具体请托事项，则可以把这些连续收受的财物视为一个整体，全额认定为受贿数额。在认定时   应当注意以下两点：一是收受的连续性，这是得以在法律上将之作为整体行为对待的事实基   础；二是排除人情往来因素。本案中，被告人收受财物在时间上较为连贯，权钱交易性质明   显，故不能将前期无请托事项时给予财物的行为与之后的关照、提拔割裂开来，而应作为同一整体对待，将多次收受的财物累计计算，以受贿论处。

值得注意的是，《解释》对国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，受请托之前收受的应计入受贿数额的财物数额予以了明确，即在 1 万元以上的，应当一并计入受贿数额。

（三）索取、收受具有上下级关系的下属或者具有行政管理关系的被管理人员价值较大  的财物，可能影响职权行使的，视为承诺为他人谋取利益

“为他人谋取利益”是受贿犯罪的法定构成要件，对这一要件的理解和认定问题，是长   期困扰司法实践的一个难题。尤其是在行为人收受具有上下级关系的下属或者具有行政管理关系的被管理人员财物时，如何把握受贿犯罪与“感情投资”的界限，是正确认定这一类型   受贿犯罪的关键。

对于日常意义上的“感情投资”，通常分为两种情形：一种是与行为人当前职务无关的感情投资；另一种是与当前行为人职务行为有着具体关联的所谓的“感情投资”。对于后者，由于双方行为人在日常职务活动中的紧密关系，谋利事项要么已经通过具体的职务行为得以体现，要么可以直接推断出给付金钱有对对方职务行为施加影响的图谋，在这种情况下只要能够排除正常人情往来的，即可认定为受贿。

综观本案，给予毋某1数额较大甚至巨大财物者，或为已在或欲在萧县境内从事经营活动的商人，或为与毋某1存在职务隶属关系的萧县乡镇、科局干部，这些人员除了商业经营、工作需要可能与毋发生联系外，并无证据证明他们与毋存在长期的、深厚的亲情、友情等特殊关系；毋某1既没有给予他们大体相当的款物，也不能作出合理解释。上述人员无一不是谋求与毋处好关系，由毋对现行或将来请托事项给予帮助，而实际上毋亦实际给予或承诺给予帮助，实质仍为权钱交易，并非正常的人情往来，故相应款物依法应计入受贿数额。

《解释》为适应惩治受贿犯罪的实践需要，进一步统一了在“礼金型”受贿犯罪类型中“为他人谋取利益”要件的理解，第十三条第二款规定：“国家工作人员索取、收受具有上下级关系的下属或者具有行政管理关系的被管理人员的财物价值三万元以上，可能影响职权行使的，视为承诺为他人谋取利益。”其中，“价值三万元以上”是为了便于实践掌握而对非正常人情往来作出的量化规定。

本案于 2014 年 5 月 20 日作出终审裁定，裁判中对几个焦点问题的判决依据，完全符合2016 年 4 月 18 日颁布施行的《解释》的相关规定。这在一定程度上，也说明《解释》客观反应司法实际需求，将实务中反腐败的做法和经验成文化、制度化，为法治反腐提供了坚实基础。