《刑事审判参考》（2017.3 总第106辑·办理贪污贿赂刑事案件专刊）

［第 1151 号］沈某1受贿案-如何把握辩方提交的证据证明标准和作相关证据审查以及出于受贿的故意非法收受他人财物后又退还部分钱款的，如何认定受贿数额

节选裁判说理部分，仅为个人学习、研究，如有侵权，立即删除：

一、主要问题

1. 如何把握辩方提供证据的证明标准以及如何依照该标准对相关证据进行审查？

2. 出于受贿的故意非法收受他人财物后又退还部分钱款的，如何认定受贿数额？

二、裁判理由

本案的主要争议焦点在于，沈某1收受彭东某给予的 7 万元贿赂之后，在彭东某之父患病期间又给了彭东某 2 万元，该 2 万元是否应当从沈某1的受贿数额中扣除。审理过程中主要存在两种意见：

一种意见认为，应当从沈某1的受贿总额中扣除 2 万元，认定其受贿数额为 9 万元。主要理由如下：(1)根据辩护人提交的新证据，彭东某于 2015 年 8 月 25 日所作的证言与沈某1在二审庭审中的供述基本一致，证实 2014 年 11 月至 12 月，沈某1得知彭东某的父亲患重病，彭要回老家一次，遂给了彭 2 万元现金。我国刑事诉讼法没有关于被告人及辩护人必须在某一时间段内提供证据，否则不予采纳的规定，因此本案应当根据二审出现的新证据认定案件事实。(2)《意见》第九条规定：“国家工作人员收受请托人财物后及时退还或者上交的，不是受贿。国家工作人员受贿后，因自身或者与其受贿有关联的人、事被查处，为掩饰犯罪而退还或者上交的，不影响认定受贿罪。”沈某1于 2013 年秋天至 2014 年 9 月至 10 月分三次收受彭东某给予的贿赂共计 7 万元，其在收受彭东某给予的最后一笔贿赂款后，并非为了掩盖犯罪而于 11 月至 12 月归还了 2 万元，应当认定为及时退还，该 2 万元应当从沈某1的受贿总额中予以扣除。

另一种意见认为，不宜从沈某1的受贿总额中扣除 2 万元，应当认定沈某1的受贿数额为 11 万元。主要理由如下：(1)虽然表面上根据二审期间出现的新证据，上诉人沈某1与证人彭东某关于沈某1曾给过彭东某 2 万元的说法一致，但仔细审查沈某1、彭东某之前未作相关陈述的理由，二审期间两人的陈述细节，结合分析沈某1系自首，且明知其家属为他退出了 11 万元贿赂的情况，辩方提供的新证据存有很大疑点，未达到“证据占优势”，故不应采纳辩方提交的新证据。(2)沈某1具有受贿的故意，收受彭东某 7 万元贿赂已经既遂，即使其因彭东某父亲生病而给予彭 2 万元，也不能表明沈某1之前没有受贿故意，故不宜从沈某1的受贿数额中扣除 2 万元。

我们赞同第二种观点，理由是：

（一）在辩方提供的证据存有很大疑点，未达到“证据占优势”的情况下，不宜采纳辩方证据

目前，在我国的刑事诉讼理论中尚未就控辩双方承担的证明责任适用差别证明标准进行   系统研究。立法仅就控方承担证明责任应当达到的证据证明标准作出了规定，没有涉及被告   一方承担相应责任所应达到的证据证明标准。司法实践中，一般也只关注控方的证明责任承担应当达到的证据证明标准，对被告方承担有关责任的程度如何把握则比较混乱。因此，在我国，控辩双方承担相应证明责任是否要适用不同的证据证明标准，以及具体适用何种标准   是目前亟待研究和解决的问题。

我国刑事诉讼法第一百七十二条规定：“人民检察院认为犯罪嫌疑人的犯罪事实已经查清，证据确实、充分，依法应当追究刑事责任的，应当作出起诉决定，按照审判管辖的规定，   向人民法院提起公诉，并将案卷材料、证据移送人民法院。”因此，控诉方承担证明责任所要达到的证据证明标准是客观标准，即“犯罪事实清楚，证据确实、充分”。所谓犯罪事实已经查清，是指与定罪量刑有关的事实和情节，都必须查清，而那些不影响定罪量刑的细微情节，则无须都要查清。所谓证据确实、充分，是对证据质和量提出的总体要求。证据确实，即每个证据对案情必须具有证明力，也就是具有客观性和关联性；证据充分，是指足以证明案件真实情况要有多个证据证明或提供印证，与证据不足或证据不充分相对立，但也不能将其简单量化，要视具体案情而定。证据确实和充分是相辅相成、不可分割的辩证统一的关系。

①刑事案件中，对被告人实行无罪推定，且在绝大多数公诉案件中，公诉人是诉讼程序的启动者，处于举证的便利位置，而被告人在追诉过程中明显处于身受限制的不利地位，因此证明责任无疑应当由控方承担。被告人可以提出相反证据反驳控方证据，或者从逻辑、经验角度对控方的证据提出质疑。如被告人针对控方的指控提出了新的主张，这一主张提出与否将可能直接影响到罪与非罪或者罪行轻重的认定，然而其却并未被控方所掌握，辩方对这些主张的证明标准只要达到“证据占优势”的程度即可。在学理上，这些主张被称为肯定性辩护。   辩方提供的用来证明自己的主张或者反驳控方的证据不需要达到与控方一样的证据证明标准，只要使裁判者相信辩方的主张及相应的证据存在的可能性明显大于不可能性即可，也即学理上提出的“证据占优势”。②这里的“证据占优势”与民事诉讼中的“优势证据”在对证据证明标准的要求上基本相同。即如果相关证据显示某一待证事实存在的可能性明显大于其不存在的可能性，使法官有理由相信它很可能存在，尽管还不能完全排除存在相反的可能性，也应当允许法官根据相关证据认定这一事实。当证明某一事实存在或不存在的证据的分量与证明力比反对的证据更具有说服力，或者比反对的证据可靠性更高，由法官采用具有优势的一方当事人所列举的证据认定案件事实。辩方也不需要证明控方证据存在的不可能性大于可能性，而只需要使裁判者产生合理的怀疑即可。如果将“排除合理怀疑”表示为“百分之九十以上的确信”，那么辩方只要表明控方证明结果也许在“百分之十”以上有可能不存在即可。当然，并不是说辩方否定了控方提供的某一个证据，就意味着否定了控方的整个证据链。是否破坏控方形成的证据链，要综合全案证据予以认定。

具体到本案，公诉机关根据上飞公司提供的企业法人营业执照、沈某1的任职证明、相关采购合同、协议，证人黄淼、陆海峰、彭东某的证言，以及沈某1的供述等证据起诉指控沈某1收受贿赂共计 11 万元，公诉机关已完成了其证明责任，指控事实清楚，证据确实、充分，一审法院据此认定沈某1构成受贿罪，受贿数额为 11 万元。二审期间，上诉人沈某1及其辩护人提出了新的主张，即沈某1收受彭东某给予的 7 万元贿赂后，给过彭东某 2 万元钱款，并提供了相应证据。二审法院应当对该新证据进行审查，衡量辩方的主张是否达到了“证据占优势”的程度。经审查，发现辩方的证据存有很大疑点，未达到“证据占优势”的程度。

首先，沈某1之前未供述曾给过彭东某 2 万元．且其关于为何未作供述的理由与二审审理查明的事实、常理不符。二审庭审中，法庭讯问沈某1为何不向纪委、检察机关、一审法   院反映上述情况，沈称在纪委谈话的时间很短，所以没说；检察机关打断了其关于如何使用受贿款用途的供述，所以没说；一审开庭时因害怕会影响对自首情节的认定，所以没说。经   审查，在侦查阶段，检察机关讯问过沈某1是否将收受的钱款归还百利公司和彭东某，是否与百利公司和彭东某具有借贷关系，沈某1均回答没有。检察机关也讯问过沈某1将收受的   贿赂用于何处，沈某1回答将贿赂款用于个人的理财及日常开销。因此，沈某1关于之前为   何未作供述的理由与二审查明的事实不符。如果沈某1因为接受纪委调查的时间短，来不及   供述给过彭东某 2 万元的情况，则其在一审审理过程中完全可以向一审法院作供述，其一审期间聘请了专职律师为其辩护，经咨询辩护人就会知晓即使作了相关供述也不会影响对其自首的认定，而沈某1未向辩护人提及曾给过彭东某 2 万元的情况。

其次，证人彭东某之前未陈述沈某1曾退还给他 2 万元，且其关于为何未作陈述的理由与二审审理查明的事实不符。沈某1的辩护人在 2015 年 8 月 25 日的调查笔录中询问彭东某是否向检察机关讲过沈某1给他钱款一事，彭东某回答没有；辩护人进一步询问为何其未向检察机关提过沈某1给他钱款一事，彭回答因为检察机关没有问过他和沈某1是否有人情及   经济往来，所以他没有说。经查彭东某在侦查阶段的证言，检察机关询问过彭东某关于沈某1是否向他归还过钱款，彭回答没有；检察机关在审查起诉阶段也询问过彭东某，百利公司   以及他个人与沈某1之间是否存在借贷、投资等其他经济行为，彭东某回答没有。因此，检   察机关不但询问过彭东某关于沈某1是否归还彭的钱款，而且也询问过彭与沈某1之间有无   其他经济往来的情况，彭均称没有。可见，彭东某关于之前为何未陈述沈某1归还 2 万元的理由与二审审理查明的事实不符。

再次，二审期间，法庭进一步讯问了沈某1和彭东某有关沈、彭所称的因彭的父亲患重病，彭要回老家探望以及之后两人交往的细节，两人说法有很大出入。沈某1称彭东某打电话给他说因为彭的父亲患癌症，彭要回老家照顾父亲，所以彭所负责的厂区要更换负责人，   并称彭东某回老家后没有再和彭联系。而彭东某称他只回去几天，走前和沈某1打个招呼，   百利公司上海分公司的负责人还是他，从老家回来后经常与沈某1联系。

最后，沈某1的家属在一审审理期间为沈某1退出了检察机关起诉指控沈某1收受的  11 万元贿赂。在一审庭审中，法庭告知沈某1上述情况，并征询沈某1有无意见，沈某1表示没有意见。因此，如果沈某1曾给过彭东某 2 万元，当一审法院明确告知其家属为其退出 11 万元赃款并征询沈某1意见时，沈某1当即就应当提出异议，而不是在二审庭审中再提出异议。

综上，公诉机关指控以及一审法院判决认定沈某1收受彭东某 7 万元贿赂的证据确实、充分，而辩方提供的证据以及沈某1在二审庭审中关于曾给过彭东某 2 万元钱款的供述存有很大疑点，与查明的事实及常理不符，未达到“证据占优势”，故难以认定沈某1在案发前归还给彭东某 2 万元。

（二）出于受贿故意非法收受他人财物后又退还部分钱款的，退还的部分不能从受贿数  额中扣除

我国刑法理论的通说认为，不管是索取贿赂还是收受贿赂，都以行为人收受贿赂为既遂标准。因此，《意见》第九条第一款所规定的“国家工作人员收受请托人财物后及时退还或者上交的，不是受贿”仅限于国家工作人员客观上虽然收受了他人财物，但主观上没有受贿故意的情形。在实践中主要表现为以下几种情形：第一种情形，国家工作人员明确拒绝请托人给付的财物，但请托人强行将财物留下，国家工作人员事后及时退还或者上交。例如，请托人前往国家工作人员住宅，国家工作人员一开门，请托人将财物扔进室内后立即离开。次日，国家工作人员将财物退还或者上交。在这种场合下，国家工作人员客观上的拒绝行为与事后及时上交或退还的行为，足以表明其没有受贿故意。第二种情形，在请托人给付财物时，   国家工作人员内心拒绝，但基于某种原因不能做出拒绝表示或者做出拒绝表示不合适，事后及时退还或者上交。例如，请托人趁国家工作人员躺在医院行动（说话）不便时，将金钱放在床边，国家工作人员出院后将金钱退还或者上交。第三种情形，请托人在国家工作人员不知情的情况下，暗地里将财物置于国家工作人员支配的场所，国家工作人员发现后及时退还或者上交。例如，请托人进入国家工作人员住宅后，将价值 3 万元的购物卡放在沙发垫下， 也没有告诉国家工作人员。6 个月后，国家工作人员清理沙发时发现了购物卡，并立即退还或者上交。在这种场合下，国家工作人员不知道请托人交付财物以及后来及时退还或者上交的事实，足以表明其没有受贿故意。第四种情形，请托人将数额较大的财物伪装成价值微薄的小礼品送给国家工作人员，国家工作人员以为是小额礼品便接受了。国家工作人员事后发现自己所接收的并非小额礼品，而是数额较大的财物而退还或者上交。国家工作人员以为是价值微薄的小额礼品而收受时，并无受贿的故意，发现真相后立即退还或者上交，进一步表明国家工作人员没有受贿故意。

《意见》第九条第一款所规定的情形仅限于国家工作人员没有受贿故意的情形，所以只   能从行为人是否具有受贿故意的角度判断“及时”与否，不可能有一个具体明确的期限或者期间。不能一概认为，1 个月之内退还或者上交的，就不是受贿；也不能一概认为，3 个月之后退还或者上交，就肯定是受贿。一般而言，能够表明国家工作人员没有受贿故意的上交与退还，都属于《意见》第九条第一款的“及时”。而国家工作人员是否具有受贿故意，又不能仅凭退还或者上交的时间作出判断，国家工作人员在什么状态下客观收受了请托人的财   物，是重要的判断依据。而且，在不同的案件中，收受请托人财物的具体情况与退还或者上交的时间，对判断国家工作人员是否具有受贿故意所起的作用可能并不完全相同。

要准确把握对退还的财物是否从受贿数额中扣除，还要对《意见》第九条第一款与第二款的关系作进一步分析。《意见》第九条第二款规定：“国家工作人员受贿后，因自身或者与其受贿有关联的人、事被查处，为掩饰犯罪而退还或者上交的，不影响认定受贿罪。”《意见》   第九条第一款只是为了说明客观上收受他人财物，但主观上没有受贿故意的，不成立犯罪。

《意见》第九条第二款，只是对常见的行为人具有受贿故意应当以受贿罪论处的一种列举，   因此，只要行为人客观上利用职务上的便利收受了他人财物，主观上具有受贿故意，即使不符合《意见》第九条第二款的规定，也要直接根据刑法第三百八十五条的规定认定为受贿既遂。概言之，《意见》第九条第一款与第二款所规定的并不是 A 与非 A 的关系，或者说不是完全的对立关系。属于《意见》第九条第二款规定的情形的，当然应认定为受贿罪。然而，虽然不属于《意见》第九条第二款规定的情形，但基于非法占有的目的收受贿赂既遂后退还的，也应认定为受贿罪。

本案中，沈某1利用担任上飞公司安全保障部部长的职务便利，在上飞公司接收、安装百利公司上海分公司运送的办公家具过程中，为百利公司上海分公司提供配合和帮助，于2013 年至 2014 年 9 月至 10 月间三次共收受彭东某 11 万元，足以反映出沈某1具有受贿的故意，已经构成受贿既遂。即使其于 2014 年 11 月至 12 月因彭东某父亲生病而给了彭东某2 万元，因其受贿犯罪已经实施完毕，赃款的事后处分不影响其受贿数额的认定，故不能从沈某1的受贿数额中扣除 2 万元。

综上，被告人沈某1身为国家工作人员，利用职务上的便利，为他人谋取利益，非法收受他人给予的贿赂共计 11 万元，其行为构成受贿罪。鉴于二审法院审理期间，刑法修正案（九）施行，根据从旧兼从轻的刑法溯及力原则，对沈某1的行为应当适用刑法修正案（九）   的相关规定。上海市第二中级人民法院未采纳沈某1及其辩护人二审期间提交的新证据，但对沈某1以受贿罪改判有期徒刑一年三个月，并处罚金十万元是正确的。