《刑事审判参考》（2017.8总第107辑·办理黑社会性质组织犯罪案件专刊）

［第1152号］陈某1等人组织、领导、参加黑社会性质组织案-如何准确认定黑社会性质组织的成员

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一、主要问题

在黑社会性质组织犯罪案件中，应如何准确认定被告人是否为黑社会性质组织的成员。

二、裁判理由

我国刑法采用行为与地位、作用相结合的划分标准，将黑社会性质组织的成员分为组织者、领导者、积极参加者、其他参加者（又称“一般参加者”）等不同类型，并且规定了不同的刑罚。被指控为黑社会性质组织成员的被告人，能否认定其具有组织、领导、参加行为是一个基础性问题，不仅关乎事实认定，更关乎罪与非罪以及如何判处刑罚，必须严格加以区分。2009 年《最高人民法院、最高人民检察院、公安部办理黑社会性质组织犯罪案件座谈会纪要》（以下简称 2009 年《纪要》）对黑社会性质组织的组织者、领导者、积极参加者、其他参加者均作出了较为明确的界定。2015 年《全国部分法院审理黑社会性质组织犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称 2015 年《纪要》）进一步采用反向列举的方式，明确了以下三类人员不属于黑社会性质组织的成员：（1）主观上没有加入黑社会性质组织的意愿，受雇到黑社会性质组织开办的公司、企业、社团工作，未参与或者仅参与少量黑社会性质组织的违法犯罪活动的人员；（2）因临时被纠集、雇佣或受蒙蔽为黑社会性质组织实施违法犯罪活动或者提供帮助、支持、服务的人员；（3）为维护或扩大自身利益而临时雇佣、收买、利用黑社会性质组织实施违法犯罪活动的人员。同时规定：“上述人员构成其他犯罪的，按照具体犯罪处理。”通观两份《纪要》中关于认定黑社会性质组织成员的相关规定，既强调“主客观相一致”的刑法原则，要求审判时应当着重审查行为入主观上有无参加黑社会性质组织的认识因素和意志因素，同时又从客观方面对认定“组织、领导、参加”行为提出了具体标准。从 2009 年《纪要》的规定来看，组织者是指黑社会性质组织的发起者、创建者， 领导者是指实际居于领导地位，并对整个组织及其运行、活动起着决策、指挥、协调、管理作用的组织成员？由于该定义十分清楚，组织者、领导者所需具有的客观行为也一目了然。对于积极参加者、其他参加者的认定，2009 年《纪要》除了要求“明知而参加”之外，还要求行为人“接受黑社会性质组织的领导和管理”。应当说，此处的“按受”一词有着主客观两方面的含义：一方面是指主观上有将自己置于黑社会性质组织管控之下的意愿；另一方面也是指客观上有接受黑社会性质组织领导和管理的事实。2015 年《纪要》继承了上述精神，仔细分析后不难发现，所列举的三类人员都是因为在主观或者客观方面尚未达到认定标准而被排除在黑社会性质组织成员之外。

司法实践中，认定被告人有无组织行为、领导行为相对容易，而认定被告人是否有参加黑社会性质组织行为时，情况则显得比较复杂。一般来说，可以将是否举行专门的参加仪式作为重要的认定依据。但当前的实践中多数黑社会性质组织在发展成员时并无此类程序，这就要求在审判时要按照两份《纪要》的规定，审慎地结合以下两个方面来判别被告人是否有参加黑社会性质组织的行为：第一，是否参与实施了黑社会性质组织的违法犯罪活动。黑社会性质组织区别于其他犯罪组织的本质特征，就是依靠有组织的违法犯罪活动来达到对经济、社会生活进行非法控制并进而攫取非法利益的目的。黑社会性质组织的生存离不开有组织的违法犯罪活动，而是否参与有组织的违法犯罪活动又是表明被告人与涉案黑社会性质组织之间存在关系的重要标志。因此，这一点自然是判断参加行为的重要依据。第二，与涉案黑社会性质组织之间有无相对固定的从属关系。所谓相对同定的从属关系，是指在黑社会性质组织中组织者、领导者居于核心地位，积极参加者和其他参加者较稳定地处于被领导、被管理的地位。其中，有些人是直接听命于组织者、领导者，更多的则是在分级管理的体系内听命于其他组织成员。但不管怎样，组织成员在黑社会性质组织中均应具有相对同定的位置，如果与黑社会性质组织没有任何从属关系，如只是临时受邀或基于个人意愿参与某起犯罪，即便其参与了有组织的违法犯罪活动，也不能将其认定为是黑社会性质组织的成员。换言之，如果在黑社会性质组织中找不到可以对应的位置，就说明被告人与该犯罪组织没有从属关系； 如果与黑社会性质组织的某一成员之间没有服从与被服从、管理与被管理关系，就不能认定被告人有参加黑社会性质组织的行为。

当前，黑社会性质组织犯罪呈现出多样化、复杂化、隐蔽化、“黑白”结合等特征，在认定参加行为时也会面临一些新的问题。具体到本案，以陈某1为首的黑社会性质组织发展时间较长，层级分明，组织纪律明确，成员多达数百人（本案是主案）。长期盘踞在深圳市宝安区沙井街道，通过实施违法犯罪活动和依靠个别国家工作人员的非法保护，欺压、残害群众、称霸一方。不仅获取了巨额经济利益，而且已对沙井地区的经济、社会生活以及当地的大宗废品收购、沙石运输等行业形成了非法控制或重大影响。应该说，该黑社会性质组织具有一定的典型性，且其运行模式、获利方式在同类型案件中也显得相对更为有效和广泛。虽然陈某1黑社会性质组织的成员互称“公司的人”，但该犯罪组织并不是单纯以某一个经济实体作为依托。陈某1本人主要是通过自己经营与非法控制的房地产、大宗废品回收业务以及其他投资来获取利益，而陈某1手下的主要成员则各有独自染指的行业和势力范围，该犯罪组织的成员相互之间在获利渠道方面基本互不交叉。而且，陈某1一般只直接管理骨干成员， 通过调解纠纷、划分地盘和惩戒处罚等手段来避免手下的各个团伙相互发生冲突，骨干成员则负责管理各自手下的“小弟”。正因如此，该黑社会性质组织层级较多、势力庞大，触角几乎伸向了沙井地区的每一座村庄、每一个行业。在这种情况下，当地从事生产、经营活动的人员难免会与该黑社会性质组织存在这样那样的联系。其中一些人不仅与该黑社会性质组织或者组织成员有经济往来，甚至还参与了该组织的违法犯罪活动。可否将这些人员认定为黑社会性质组织成员，在司法实践中存在一定争议。

本案检察机关以领导黑社会性质组织罪对被告人文某2提起公诉，并在起诉书中将其列为第二被告人。文某2及其辩护人均不认可该项指控，提出其系“六无人员”（无组织、无纪律、无大哥、无马仔、无仪式、无行为），不是黑社会性质组织成员的辩解和辩护意见。从审理查明的案情来看，由于受香港地区有组织犯罪亚文化的影响，以陈某1为首的黑社会性质组织在吸收、发展组织成员时一般需要举行一定的仪式，或是敬酒、敬茶，或是奉上红包。如本案骨干成员曾某3、曾某4在 20 世纪 90 年代中期开始追随陈某1时，就分别采用了前述方式。但是，在案证据并不能证明文某2曾向陈某1或陈的“黑道”前辈举行过“拜大佬” 仪式，也不能证明其以其他形式表达过加入意愿。因此，在认定文某2有无领导、参加行为时，还需要结合其是否参与实施黑社会性质组织的违法犯罪活动、是否与黑社会性质组织存在相对固定的从属关系来审查分析。

法院经审理后认定了两起与文某2有关的犯罪事实，其中第一起系黑社会性质组织实施的容留他人吸毒犯罪，第二起系文某2个人实施的寻衅滋事犯罪。应该说，除了陈某1曾在公交线路经营初期有过短暂投资（约半年后撤资）之外，第二起犯罪与涉案黑社会性质组织并无其他关联。但是，第一起犯罪却有所不同。陈某1、文某2于 1999 年与他人共同投资开办创世纪娱乐城。开业之初，凭借陈某1的关系请来香港黑社会组织头面人物及娱乐明星助阵， 故当地皆知该娱乐城有陈某1的股份，无人敢来闹事。创世纪娱乐城由文某2出面经营直至2006 年，陈某1从中分红获利．这段时间正值以陈某1为首的黑社会性质组织扩张时期， 该娱乐城的经营对于该黑社会性质组织壮大声势、扩充经济实力客观上起到了不可低估的作用。那么，是否可以因文某2参与了该起黑社会性质组织的犯罪活动便认定其具有领导或参加行为？从相关证人及各同案被告人的供述来看，文某2与陈某1是相识已久的朋友关系， 私交甚好。文某2虽长期与陈某1共同经营生意，且颇受陈某1手下“马仔”尊重，但没有证据证明其接受某一组织成员的管理或者对某一组织成员起着领导作用，也就是在陈某1黑社会性质组织内既无上级，也无下属。虽然文某2经营创世纪娱乐城达 7 年之久，客观上为陈某1黑社会性质组织的发展提供了重要的帮助、支持，但其主观上并没有为黑社会性质组织存在、发展服务的意图，除了出面经营娱乐城之外，文某2未曾介入陈某1黑社会性质组织的决策、指挥、协调、管理等内部事务，也未参与其他有组织的违法犯罪活动。因此，其与陈某1的经济合作实际上只是二人相互借助、各为其利。这一点，从陈某1与文某2共同投资经营公交路线后因无利可图便很快撤资的事实也可看出。文某2确曾利用陈某1黑社会性质组织的成员为其解决纠纷，但相关同案被告人均否认自己是文某2的下属，且有其他证据表明文某2借助该犯罪组织势力是经过陈某1事先默许的，其既无自行决定的行为，也无自行决定的权力。因此，文某2与该黑社会性质组织之间并不存在相对固定的从属关系，不应认定其领导或者参加了陈某1黑社会性质组织。

（撰稿：广东省高级人民法院 李中原审编：最高人民法院刑三庭 周 川）