《刑事审判参考》（2017.8总第107辑·办理黑社会性质组织犯罪案件专刊）

［第1155号］汪某1等人组织、领导、参加黑社会性质组织案-较长时期内暂停实施违法犯罪活动的，是否可以认定黑社会性质组织仍持续存在

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一、主要问题

较长时期内暂停实施违法犯罪活动的，是否可以认定黑社会性质组织仍持续存在？ 

二、裁判理由

（一）黑社会性质组织应当是在较长时期内持续存在的犯罪组织

刑法第二百九十四条第一款尽管没有明文表述黑社会性质组织应当是在较长时期内持续存在的犯罪组织，但该条第五款第一项中所规定的“形成较稳定的犯罪组织”，实际上已经包含了这一要求。如果对黑社会性质组织的四个特征进行系统化分析，便会发现“较长时期内持续存在”是认定黑社会性质组织的必然要求。从逻辑角度观察，黑社会性质组织不可能像合法组织那样在满足法定要件后成立运作，而只能是在违法犯罪活动中逐步发展、定型与升级。换言之，即便是成立之初就明确以成为黑社会性质组织为目标的犯罪组织，也不可能从其形成之日起就实现对一定区域或者行业的非法控制或重大影响，需要通过多次有组织地实施违法犯罪活动才能得以形成。从司法审查的角度来看，判断是否已形成较稳定的犯罪组织、骨干成员是否基本固定以及是否通过有组织的违法犯罪活动获取经济利益并实现对一定行业或区域的非法控制或形成重大影响，都需要以在较长时期内连续、多次实施有组织的违法犯罪活动作为主要依据。否则，既不能确定犯罪组织具有稳定性，更不能认定其已符合黑社会性质组织的法定认定标准。

判断犯罪组织是否在“较长时期内持续存在”，主要涉及两方面问题：一是“较长时期”从何时起算、需要持续多久；二是“持续存在”应当如何认定。关于第一个问题，2015 年最高人民法院印发的《全国部分法院审理黑社会性质组织犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称 2015 年《纪要》）已有比较明确的规定，司法实践中遵照执行即可、关于第二个问题， 笔者认为，在确定犯罪组织的形成起点后，只要该犯罪组织以组织名义、为组织利益连续多次实施违法犯罪活动的，就可以认定犯罪组织持续存在 实践中，有以下两种情况值得注意： 一是有些黑社会性质组织脱离“打打杀杀”的初级阶段后，往往会以合法行业为主要经济来源，并会为逃避打击而自我“洗白”，有意减少甚至在一定时期内暂时停止实施违法犯罪活动，给人造成犯罪组织已经“转型”或者“解散”的错觉。当需要打击对手、抢夺市场、攫取资源之时，便会恢复本来面目，继续实施违法犯罪活动。二是有些黑社会性质组织在发展过程中，因某些具体的犯罪案件被公安司法机关查破，原有的组织成员或被抓或潜逃，被迫暂时停止实施违法犯罪活动，由此形成组织“溃散”的假象。但经过一段时间以后，组织成员又会重新聚集，或者又有新的成员加入并继续实施有组织违法犯罪活动。在认定黑社会性质组织是否持续存在时，以上两种情况往往会引发争议。

相比较而言，在第一种情况下，由于暂停违法犯罪活动期间，组织成员、结构一般不会发生大的变化，故认定起来相对容易。而对于第二种情况，由于组织成员一般会有明显更替，甚至犯罪组织活动的区域、染指的领域也可能发生变化，故认定起来存在一定难度。笔者认为， 在第二种情况下，判断黑社会性质组织是否持续存在，应当着重审查组织者、领导者、骨干成员等组织的核心成员是否具有延续性，以及组织的非法影响是否具有延续性。组织的核心成员具有延续性，说明犯罪组织的基本构成是稳定的；非法影响具有延续性，说明犯罪组织的行为方式和犯罪宗旨未发生根本变化。需要说明的是，对于刑法第二百九十四条第五款第一项中的“骨干成员基本固定”，不能理解为骨干成员不变或基本不变。如同正规合法的社会组织，黑社会性质组织也会存在新老交替，当原本的骨干成员受到司法打击或由于死亡、受伤、潜逃、被开除等其他原因脱离组织后，南低层级的成员或新成员填补继位，并不会影响组织结构的稳定性和组织运转的有效性，组织者、领导者依然能够通过对骨干成员的直接指挥来对整个犯罪组织进行稳定的管控。因此，只要不是时聚时散或者频繁地大面积更换， 就可以视为“骨干成员基本固定”。正因如此，在判断组织核心成员的延续性时，也并不要求骨干成员全部或者大部分保持不变。

（二）对本案黑社会性质组织是否持续存在的具体分析 

本案中，汪某1与陈某2于 1998 年负案潜逃至深圳，沅陵县部分负案在逃人员郑某3、张中华、廖建随后到深圳投靠汪某1，汪某1还纠集了沅陵籍社会闲杂人员刘福生等 10 余人，使用暴力和威胁手段逐步夺取、控制了深圳至沅陵的长途客运线路，不仅在深圳、沅陵两地皆树立了非法威望，而且为该组织的发展壮大获取了经济支持。截至此时，该犯罪组织已经将深圳至沅陵的长途客运业务确定为组织的核心利益所在，且在该市场初步形成了强势地位。按照2015 年《纪要》的有关规定，可以将该时间确定为汪某1恶势力团伙转化为黑社会性质组织的时间起点。

本案的特殊性在于汪某1黑社会性质组织形成后所实施的违法犯罪活动，时间上存在中断，空间上存在跨地域的情况。该黑社会性质组织的违法犯罪活动从时间上看分为两个阶段：前一阶段为 1998 年至 1999 年，汪某1负案潜逃至深圳，带领组织成员夺取、控制深圳至沅陵长途客运市场。后一阶段为 2005 年至 2010 年，汪某1重返沅陵县，重新聚合原有成员并不断网罗新的成员，在当地实施敲诈勒索、开设赌场、贩卖“六合彩”码书和贩卖毒品等犯罪活动。而在两个阶段之间，即 1999 年至 2005 年间，因汪某1受伤致该组织停止实施犯罪活动达 5年之久，而两个阶段的组织成员也发生较大变化。据此，有意见认为，由于有长达 5 年的时间没有实施违法犯罪活动，且有部分成员在此期间离开汪某1，还有多名骨干成员先后被判处刑罚，人员构成缺乏稳定性，故不能认定前后两个阶段中的犯罪组织是同一黑社会性质组织的持续存在。笔者认为，虽然汪某1黑社会性质组织在长达 5 年的时间里没有实施违法犯罪活动，组织成员也有明显更替，但前后两个阶段在核心成员、非法影响等方面具有延续性，应认定该黑社会性质组织在“较长时期内持续存在”。主要理由是：其一，组织者、领导者具有延续性。汪某1在前后两个阶段中均居于组织者、领导者地位，对于犯罪组织的存在、运行都起到了不可替代的核心作用。其二，组织成员具有延续性。2005 年汪某1回到沅陵后重新聚集的人员，包括前一阶段在深圳所带的骨干成员陈某2、郑某3、颜某4等人，汪某1通过对这些骨干成员的继续控制，实现了对整个犯罪组织的继续控制。更为重要的是，即使是在汪某1因拒捕被击伤而停止实施犯罪的 5 年间，组织成员郑某3、田继安等人仍然追随在汪某1身边，虽未实施违法犯罪活动，但仍听从汪某1指挥并照顾汪某1起居，说明该组织并未真正地分崩离析，始终保持着一定的人员构成。其三，非法影响具有延续性。汪某1黑社会性质组织在前一阶段实施犯罪的地点主要是在深圳市，汪某1等人使用暴力、威胁手段，控制了深圳市运营相关客运线路的 4 个车站中的 3 个，对深圳至沅陵的长途客运市场形成重大影响。由于被该犯罪组织残害的对象主要是沅陵籍群众，故相关犯罪活动所造成的非法影响已经波及沅陵，甚至主要体现在沅陵，汪某1黑社会性质组织在沅陵树立了恶名。在后一阶段中，汪某1重返沅陵，之所以能够于短时间内迅速纠集和吸纳一大批刑满释放人员、社会闲杂人员，也与该组织之前在深圳的所作所为及其形成的非法影响具有直接关联。汪某1黑社会性质组织在深圳是以控制长途客运市场为其核心利益，返回沅陵后则以贩卖毒品、开设赌场及地下“六合彩”等为其主要经济来源。虽然其染指的领域发生明显变化，但其以暴力、威胁为主要手段， 有组织地实施违法犯罪活动的行为方式没有变，追求非法控制并借此攫取经济利益的总体犯罪意图没有变，由此造成的非法影响与前一阶段具有延续性和一致性。因此，本案中并不存在前后两个不同的犯罪组织，认定汪某1黑社会性质组织在较长时期内持续存在发展是正确的。

（撰稿：湖南省高级人民法院 李伟华审编：最高人民法院刑三庭 周川）