《刑事审判参考》（2017.8总第107辑·办理黑社会性质组织犯罪案件专刊）

［第1160号］牛某1等人绑架、敲诈勒索、开设赌场、重婚案-如何准确把握黑社会性质组织的认定标准、最高人民法院经复核认为涉黑罪名不成立的应如何依法处理

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一、主要问题

1. 如何准确把握黑社会性质组织的认定标准？

2. 对于报送核准死刑的黑社会性质组织犯罪案件，经复核认为涉黑罪名不成立的，应如何依法处理？

二、裁判理由

（一）认定黑社会性质组织必须同时具备四个法定特征

自 1 997 年刑法新增“组织、领导、参加黑社会性质组织罪”以来，准确界定和把握黑社会性质组织的认定标准便成为理论界和司法实践关注的焦点和难点，甚至最高司法机关之间也一度出现认识分歧。为此，全国人大常委会于 2002 年 4 月 28 日通过了《全国人大常委会关于〈中华人民共和国刑法〉第二百九十四条第一款的解释》（以下简称《立法解释》）明确规定，“‘黑社会性质的组织’应当同时具备以下特征：（一）形成较稳定的犯罪组织，人数较多，有明确的组织者、领导者，骨干成员基本固定；（二）有组织地通过违法犯罪活动或者其他手段获取经济利益，具有一定的经济实力，以支持该组织的活动；（三）以暴力、威胁或其他手段，有组织地多次进行违法犯罪活动，为非作恶，欺压、残害群众；（四）通过实施违法犯罪活动，或者利用国家工作人员的包庇或者纵容，称霸一方，在一定区域或者行业内，形成非法控制或者重大影响，严重破坏经济、社会生活秩序”。由此，认定黑社会性质组织所必备的“四个特征”，即组织特征、经济特征、行为特征和非法控制特征正式确立。2011 年 5 月 1 日起施行的刑法修正案（八），将《立法解释》规定的黑社会性质组织的认定标准直接写入刑法，从而彻底解决了原条文罪状不清、表述不明的问题，为惩治涉黑犯罪提供了更加完备的法律武器。

不过，随着 2006 年年初开始的“打黑除恶”专项斗争的推进和司法实践的发展，黑社会性质组织犯罪不断表现出新变化、新特点，各级公检法机关对于黑社会性质组织认定标准等具体问题的争议仍然时有发生，有时甚至影响了办案效果。为此，最高人民法院、最高人民检察院、公安部于 2009 年 12 月联合印发了《办理黑社会性质组织犯罪案件座谈会纪要》，重点对过去七八年间司法实践中争议较为集中的黑社会性质组织的认定等问题进行了说明，细化了“四个特征”的具体认定标准，增加了可操作性。为继续推进“打黑除恶”专项斗争， 准确适应刑法、刑事诉讼法对涉黑犯罪相关规定的修改，更好地满足依法惩治黑社会性质组织犯罪的需要，最高人民法院又于 2015 年研究制定了《全国部分法院审理黑社会性质组织犯罪案件工作座谈会纪要》。该纪要对司法实践中反映较为突出，但 2009 年《纪要》未作规定或者有关规定尚需进一步细化的问题进行了补充和完善，使黑社会性质组织“四个特征” 的认定标准更加清晰。

我们认为，鉴于涉黑犯罪的严重社会危害性，必须毫不动摇地依法加以严惩，同时也应认真贯彻落实宽严相济刑事政策，正确把握“打早打小”与“打准打实”的关系，准确区分“涉黑”与“涉恶”的差别。具体而言，在审理涉黑犯罪案件中，应当坚持罪刑法定原则和证据裁判原则，本着实事求是的态度，严格依照刑法的规定和两个座谈会纪要的精神认定黑社会性质组织。对于指控证据尚未达到“确实、充分”的程度，不符合黑社会性质组织认定标准的，应当根据案件事实和证据，依照刑法的相关规定予以处理，对被告人依法定罪处刑，不能勉强认定为黑社会性质组织犯罪。

具体到本案，在案并无充分证据证实被告人牛某1犯罪团伙同时具备组织特征、经济特征、行为特征和非法控制特征等“四个特征”，故依法不能认定为黑社会性质组织。具体分析如下：

第一，认定被告人牛某1犯罪团伙具备组织特征的证据不充分。从刑法规定和两个座谈会纪要的精神来看，黑社会性质组织应当具有一定规模，人数较多，组织成员一般在 10 人以上； 应有明确的组织者、领导者，骨干成员基本固定，并有比较明确的层级和职责分工。具有一定的组织纪律或者活动规约，虽然不是黑社会性质组织的必要条件之一，但却是认定组织特征时的重要参考依据。综观本案，其一，虽然公诉机关指控牛某1等 8 人系组织成员，人数较为接近前述要求，但时某2、周某3、岳某4、胡某5、李某6等人多系被临时纠集参与作案， 与牛某1合伙经营赌场的李某7、李某8、李某9、李某10、裴某11等人均不属于组织成员， 涉案人员尚没有形成稳定的组织体系。其二，牛某1犯罪团伙没有成文或者不成文的组织纪律或者活动规矩，牛某1要求手下人交纳“保证金”系其经营赌场时管理雇员的必要手段， 难以认定为组织纪律或者活动规约。其三，牛某1、吕某12、牛某13、周某3、时某2、岳某4等人之间并不存在明显的层级关系，相互之间并非管理与被管理的上下级，也没有明确固定的职责分工，反映不出组织性。因此，现有证据不能认定牛某1犯罪团伙具备黑社会性质组织的组织特征。

第二，认定被告人牛某1犯罪团伙具备经济特征的证据不充分。根据刑法规定和两个座谈会纪要的精神，黑社会性质组织的经济特征，是指有组织地通过违法犯罪活动或者其他手段获取经济利益，具有一定的经济实力，以支持该组织的活动。“一定的经济实力”，是指黑社会性质组织在形成、发展过程中获取的，足以支持该组织运行、发展以及实施违法犯罪活动的经济利益。而是否将所获经济利益全部或部分用于违法犯罪活动或者维系犯罪组织的生存、发展，即所获经济利益是否在客观上起到豢养组织成员、维护组织稳定、壮大组织势力的作用，是认定经济特征的重要依据。本案证据反映，牛某1获取经济利益的主要途径是开设赌场，但赌场收入一般由各合伙人按出资比例分配，并非由牛某1全权支配或者独享。赌场的部分收入用于支付雇员工资，也并非由牛某1决定，不能认定其以此方式豢养组织成员。牛某1在 3 年多时间内从赌场获利几十万元，经济实力相对薄弱，且所获赃款基本上用于其个人及家庭支出，尚无证据证实牛某1将所获取的上述不义之财用于保持组织稳定、实施其他违法犯罪、支持组织活动或者维系组织的生存与发展。也就是说，牛某1既没有为有组织地实施违法犯罪活动提供经费、出资购买刀具、枪支等作案工具，也没有为组织成员发放福利、奖励或者为帮助组织成员逃避法律追究而支付必要的费用，等等。因此，现有证据不能认定牛某1犯罪团伙具备黑社会性质组织的经济特征。

第三，认定被告人牛某1犯罪团伙具备行为特征的证据不充分。根据刑法的规定和两个座谈会纪要的精神，黑社会性质组织的行为特征，是指以暴力、威胁或者其他手段，有组织地多次进行违法犯罪活动，为非作恶，欺压、残害群众。“有组织地多次进行违法犯罪活动”是认定黑社会性质组织的必要条件之一，涉案犯罪组织实施的犯罪活动不多，仅触犯少量具体罪名的，是否应认定为黑社会性质组织，要结合组织特征、经济特征和非法控制特征综合判断，严格把握。从本案看，牛某1等人仅实施了 3 起犯罪，且目的均是图财，与追求非法控制无关。其中，只有开设赌场犯罪具有一定的持续性，而敲诈勒索犯罪发生于 2009 年 1 月， 纯属偶发案件，牛某1等人所实施的绑架犯罪又与敲诈勒索犯罪相隔一年两个月之久。虽然本案从形式上看基本符合“多次实施违法犯罪活动”的条件，但这些违法犯罪活动既反映不出牛某1等人长期欺压、残害无辜群众，也反映不出牛某1等人有逞强争霸、争权势力范围、确立“江湖”地位等目的，故现有证据不能认定牛某1犯罪团伙具备黑社会性质组织的行为特征。

第四，认定被告人牛某1犯罪团伙具备非法控制特征的证据不充分。根据刑法的规定，“通过实施违法犯罪活动，或者利用国家工作人员的包庇或者纵容，称霸一方，在一定区域或者行业内，形成非法控制或者重大影响，严重破坏经济、社会生活秩序”是黑社会性质组织的非法控制特征。该特征是黑社会性质组织的本质特征，也是该组织区别于一般犯罪集团的关键所在。从本案情况来看，首先，虽然牛某1等人在 3 年多时间里多次非法开设赌场并获利数十万元，但并无扩张的行为或意图，在案证据不能证明牛某1等人对当地的其他地下赌场有任何影响。其次，牛某1等人所实施的绑架、敲诈勒索犯罪均具有随机性，侵害对象有限且犯罪目的单一，既没有对当地群众形成心理强制或者威慑，也没有表现为“称霸一方”； 既不属于插手民间纠纷、经济纠纷，也不属于干扰破坏他人正常生产、经营。换言之，并无确实、充分的证据证实牛某1犯罪团伙对当地经济、社会生活秩序造成了严重破坏，现有证据不能认定牛某1犯罪团伙具备黑社会性质组织的非法控制特征。

综上，由于本案不符合黑社会性质组织的认定标准，牛某1等人的行为依法不构成组织、领导、参加黑社会性质组织罪，故最高人民法院复核后认为“一、二审认定的部分事实不清、证据不足”，依法将案件发回重审。

（二）对于报送核准死刑的黑社会性质组织犯罪案件，经复核认为涉黑罪名不成立的，应根据案件具体情况依法准确处理

最高人民法院第一次复核期间，对本案如何处理曾有三种意见：第一种意见认为，最高人民法院应直接改判，即不认定被告人牛某1犯组织、领导黑社会性质组织的事实，以绑架罪、敲诈勒索罪、开设赌场罪、重婚罪数罪并罚，判处牛某1死刑。第二种意见认为，应以一、二审认定的部分事实不清、证据不足为由，发回一审法院重新审判。第三种意见认为，应以一、二审认定的部分事实不清、证据不足为由，发回二审法院重新审判。经研究，最终采纳了第三种处理意见，具体理由如下：

第一，多年来，最高人民法院始终强调办理死刑案件“一审是基础、二审是关键”，并特别注重发挥二审法院对死刑案件的审查把关作用。本案中以牛某1为首的犯罪团伙在“四个特征”方面均与黑社会性质组织存在差距，最高人民法院将案件发回二审法院重新审判，可以促使二审法院更好地理解和把握黑社会性质组织的认定标准，从而在今后的类似案件审判过程中更好地发挥职能作用。

第二，按照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百五十三条的规定，对于最高人民法院裁定不予核准死刑、发回二审法院重新审判的案件，第二审人民法院有两种处理方式：一是直接改判；二是必须通过开庭查清事实、核实证据或者纠正原审程序违法的，则应开庭审理。本案发回重审后，二审法院具有较大的选择空间，如果检察机关未能补充提供认定涉黑事实的证据，二审法院可以依法直接对涉黑事实和被告人牛某1的定罪量刑作出改判，并可以绑架罪等非涉黑罪名再次报请核准死刑；如果检察机关能够补充提供相关证据，则可以按照二审程序开庭审理，查清事实，并重新作出是否认定涉黑犯罪的判决。

第三，由于其他被认定犯有参加黑社会性质组织罪的同案被告人的判决已生效，二审法院重审期间，既可以解决对牛某1所涉犯罪的实体处理问题，也可以通过启动审判监督程序一并解决相关同案被告人的定罪量刑问题，无疑更有利于节约司法资源。

需要补充的是，最高人民法院作出拟不核准死刑的复核决定之前，曾依法向最高人民检察院通报了本案有关情况。最高人民检察院经审查，亦认为一、二审认定被告人牛某1等人构成黑社会性质组织犯罪的事实不清、证据不足，且是否认定涉黑犯罪对被告人牛某1及同案其他被告人的定罪量刑均有影响，故同意最高人民法院不核准牛某1死刑，将案件发回二审法院重新审判的决定。二审法院对本案重新审理后，直接予以改判，对原判牛某1的组织、领导黑社会性质组织犯罪不予认定，并以绑架罪等其他犯罪再次报送核准死刑，最高人民法院经再次复核，依法核准了被告人牛某1死刑。

（撰稿：最高人民法院刑五庭 李晓光 邓克珠审编：最高人民法院刑五庭 韩维中）