《刑事审判参考》（2017.8总第107辑·办理黑社会性质组织犯罪案件专刊）

［第1163 号］刘某1、刘某2、吕某3包庇、纵容黑社会性质组织案-包庇、纵容黑社会性质组织犯罪案件中的相关具体应用法律问题

节选裁判说理部分，仅为个人学习、研究，如有侵权，立即删除：

一、主要问题

1. 行为人包庇、纵容黑社会性质组织的犯罪行为跨越刑法修正施行日期的，如何具体适用刑法？

2. 行为人包庇黑社会性质组织，或者纵容黑社会性质组织进行违法犯罪活动，归案后如实供述相关黑社会性质组织的犯罪活动，能否认定立功？

3. 公安机关的内勤人员对黑社会性质组织的犯罪行为知情不举的，是否属于不依法履行职责？

二、裁判理由

（一）行为人包庇、纵容黑社会性质组织的犯罪行为跨越刑法修正施行日期的，应当适用修正后的刑法，一并进行追诉

犯罪活动的有组织化是当今世界各国普遍面临的值得高度重视的犯罪防控课题。针对 20 世纪八九十年代，有组织犯罪活动在我国开始兴起，并在一些地方表现猖獗的问题，我国 1997 年修订刑法时，在刑法第二百九十四条中规定了组织、领导、参加黑社会性质组织罪，包庇、纵容黑社会性质组织罪等罪名，对此类犯罪予以严厉惩处，保障了人民群众生命、财产安全， 维护了社会稳定。近年来，随着黑社会性质组织犯罪形态的变化，刑法第二百九十四条关于黑社会性质组织犯罪的规定在各地司法适用中出现了一些新情况、新问题。就包庇、纵容黑社会性质组织罪而言，突出表现为该罪的法定刑较低，与刑法第三百一十条规定的普通包庇罪的法定刑相同，没有体现出对包庇、纵容黑社会性质组织的“保护伞”予以从严惩处的刑事政策精神。因此，刑法修正案（八）提高了本罪的法定刑，即第一档法定最高刑由原来的三年有期徒刑提高到五年，第二档法定最高刑由原来的十年有期徒刑提高到十五年，加大了对“保护伞”的惩处力度。此外，刑法修正案（八）还明确了犯本罪又有其他犯罪行为的，依法实行数罪并罚。本案中，被告人刘某1、刘某2、吕某3均辩称的包庇、纵容行为发生在刑法修正案（八）施行前，应适用修正前的刑法条款定罪量刑，且不能与受贿罪数罪并罚。咸宁市中级人民法院及湖北省高级人民法院均未采纳该辩护观点。具体理由分析如下。

1. 被告人刘某1、刘某2、吕某3均实施了包庇、纵容黑社会性质组织的犯罪行为

依据《最高人民法院关于审理黑社会性质组织犯罪的案件具体应用法律若干问题的解释》第五条的规定，包庇、纵容黑社会性质组织罪中的“包庇”，是指国家机关工作人员为使黑社会性质组织及其成员逃避查禁，而通风报信，隐匿、毁灭、伪造证据，阻止他人作证、检举揭发，指使他人作伪证，帮助逃匿，或者阻挠其他国家机关工作人员依法查禁等行为；“纵容”，是指国家机关工作人员不依法履行职责，对黑社会性质组织的违法犯罪活动不依法制止，反而放纵其进行违法犯罪活动的行为。依照上述司法解释的规定，“包庇”一般表现为积极的作为，“纵容”则一般表现为消极的不作为。本案中，被告人刘某1、刘某2、吕某3的行为可细分为三类：一是意图帮助黑社会性质组织及其成员逃避查禁的积极作为，包括通风报信、隐匿证据等，例如，被告人刘某1故意将公安机关正在侦查刘某4的情况泄露给刘某4； 二是不是基于上述意图的其他帮助黑社会性质组织的积极作为，例如，刘某2帮助要回被公安机关查扣的赌博机主板等；三是不依法履行职责，纵容黑社会性质组织犯罪的消极不作为， 例如，明知刘某4等人有吸毒、非法持有枪支、杀害陈某伟的犯罪行为而知情不举、不查。上述三类行为均系包庇、纵容黑社会性质组织的具体表现形式，在犯罪形态上，属于连续犯。

有意见认为，被告人刘某1等人的前两类行为均发生在 2011 年 5 月 1 日刑法修正案（八）施行之前，第三类行为持续到 2011 年 5 月 1 日后。第三类行为的特点是国家机关工作人员不依法履行职责的行为与黑社会性质组织未被依法查禁的不法状态同时持续存在，属于刑法理论上的继续犯。笔者认为，上述观点是值得商榷的。继续犯是指行为人所实施的实行行为与造成的不法状态（危害后果）在一定时间内同时持续存在，侵害了同一个客体的故意犯罪形态，最为典型的是非法拘禁罪。连续犯是指行为人基于同一的或者概括的犯罪故意，连续实施性质相同的数个行为，触犯同一罪名的犯罪形态。继续犯区别于连续犯的关键点在于： 前者仅实施了一个可以单独评价为犯罪的行为；而后者实施了数个犯罪行为，每一个犯罪行为本可以单独评价为犯罪并追究刑事责任，只不过基于上述数个犯罪行为在主观目的上具有同一性或者概括性，客观上又系连续实施，因而在处断上将其作为一罪处理。这种做法仅系大陆法系国家的刑法理论学说，英美法系并不承认连续犯的概念，并且，德国刑法自 1871年以后，日本刑法自 1947 年以后，均将连续犯删除；我国台湾地区“刑法”现已取消了连续犯的规定。对于存在连续犯的场合，德、日刑法及我国台湾地区“刑法”通常按照数罪并罚处理。我国刑法理论及刑法典等均承认连续犯的概念，如刑法第一百五十三条第三款规定： “对多次走私未经处理的，按照累计走私货物、物品的偷逃应缴纳税额处罚。”审判实务中对于连续犯亦按一罪论处。

本案中，单一评价被告人刘某1实施的第三类行为，确实具有继续犯的某些特征，但对犯罪形态的评价，首先应从整体上把握全案犯罪事实，即是实施一个犯罪行为，还是多个犯罪行为。如果是一个犯罪行为，可能存在继续犯或者法条竞合的可能；如果是多个犯罪行为，则或者依法数罪并罚，或者依据刑法理论认定为连续犯、牵连犯、吸收犯等，按一罪论处。继续犯本质上是行为人实施了一个犯罪行为，该犯罪行为所造成的危害后果（不法状态）与行为同时持续存在，属于当然的一罪，不存在数罪并罚的可能性和理论争议。但本案中，被告人刘某1先后实施了多次包庇、纵容黑社会性质组织的犯罪行为，且每一起犯罪行为，均应依法予以追究刑事责任；换言之，均达到了刑事追诉的标准。此外，被告人刘某1等人实施上述行为时，其主观目的上具有同一性、概括性，均系包庇、纵容刘汉、刘某4黑社会性质组织。因此，将被告人刘某1等人实施的多起包庇、纵容黑社会性质组织的犯罪行为认定为连续犯是适当的。

2. 被告人刘某1等人连续实施的包庇、纵容黑社会性质组织的犯罪行为，应适用修正后的刑法追究刑事责任

本案中，被告人刘某1、刘某2、吕某3包庇、纵容黑社会性质组织的事实共有 6 起，始于1997 年左右，终于 2013 年案发，跨越 2011 年 5 月 1 日刑法修正案（八）施行前后。三名被告人均辩称自己的包庇、纵容行为发生在刑法修正案（八）施行前，应适用修正前的 1 997 年刑法对三人定罪量刑。被告人的辩解能否成立，这就涉及对于连续犯行为跨越刑法修正前后两个时间段的，如何适用刑法的问题以及是否适用从旧兼从轻的原则等问题。这一问题， 在 1997 年刑法修订后已经凸显。针对此一问题，最高人民检察院于 1998 年作出《关于对跨越修订刑法施行日期的继续犯罪、连续犯罪以及其他同种数罪应如何具体适用刑法问题的批复》（高检发释字[1998]6 号，以下简称《批复》），该批复针对继续犯、连续犯等犯罪形态跨越修订刑法如何适用刑法的问题作了明确。对于连续犯，《批复》规定：“对于开始于1997 年 9 月 30 日以前，连续到 1997 年 1 0 月 1 日以后的连续犯罪，或者在 1997 年 10 月 1 日前后分别实施同种类数罪，其中罪名、构成要件、情节以及法定刑均没有变化的，应当适用修订刑法，一并进行追诉；罪名、构成要件、情节以及法定刑已经变化的，也应当适用修订刑法，一并进行追诉，但是修订刑法比原刑法所规定的构成要件和情节较为严格，或者法定刑较重的，在提起公诉时应当提出酌情从轻处理意见。”从这一规定足以看出，对于连续犯，原则上仍适用修订后的刑法追诉，如果修订后的刑法所对应的法定刑较重的，仍应当依法适用，只不过在提起公诉时应当提出酌情从轻处理意见。虽然《批复》针对的是 1997 年修订后的刑法，但其精神符合刑法第十二条的规定，仍应参照适用。

本案中，至 2011 年 5 月 1 日《中华人民共和国刑法修正案（八）》施行时，被告人刘某1、吕某3对其掌握的刘某4等人涉嫌杀害陈某伟，刘某2对其掌握的刘某4非法持有枪支、弹药的重要情况仍隐瞒不报，不依法履行职责，放纵黑社会性质组织进行违法犯罪活动，故三人的包庇、纵容黑社会性质组织的行为应适用修正后的刑法第二百九十四条。依据《最高人民法院关于审理黑社会性质组织犯罪的案件具体应用法律若干问题的解释》（法释[2000]42 号）第六条的规定，“多次实施包庇、纵容行为的”“致使某一区域或者行业的经济、社会生活秩序遭受黑社会性质组织特别严重破坏的”“致使黑社会性质组织的组织者、领导者逃匿，或者致使对黑社会性质组织的查禁工作严重受阻的”，均属于包庇、纵容黑社会性质组织罪中“情节严重”。本案三名被告人连续多次实施包庇、纵容行为，不仅致使黑社会性质组织的组织者、领导者刘某4逃匿多年，且导致周政被杀案原始案卷材料缺失，给查证命案造成严重障碍，属“情节严重”，应依法严惩。一、二审法院对三名被告人量刑时，同时又酌情考虑了三名被告人犯罪行为跨越刑法修正案（八）施行前后的客观事实，并结合三名被告人各自的罪责，分别从宽判处被告人刘某1有期徒刑八年、刘某2有期徒刑六年、吕某3有期徒刑五年的刑罚。笔者认为，一、二审法院适用法律正确，对三名被告人的量刑是公正的，体现了罚当其罪。

3. 被告人刘某1等人实施包庇、纵容黑社会性质组织犯罪的同时，又实施受贿犯罪的，应依法数罪并罚 

刑法修正案（八）对刑法第二百九十四条中关于数罪并罚的范围作出调整，规定“犯前三款罪又有其他犯罪行为的，依照数罪并罚的规定处罚”，从而明确了犯包庇、纵容黑社会性质组织罪，又有其他犯罪行为的，也应当数罪并罚。被告人刘某1等人以其受贿行为主要发生在刑法修正案（八）之前为由，认为不应当数罪并罚。笔者认为，三被告人的上述辩解不能成立。除了上述连续犯罪应适用修正后刑法规定的理由之外，还应看到，刑法修正案（八） 对此问题予以明确，主要是因为实践中，国家机关工作人员包庇、纵容黑社会性质组织的行为不同于普通的包庇犯罪，往往与权钱交易相伴随，一人犯数罪的情况比较常见，可能涉及牵连犯的一些理论问题，明确数罪并罚的处罚原则可以减少不必要的争议。因此，刑法修正案（八）的这一修改，并不意味着对于包庇、纵容黑社会性质组织的国家机关工作人员，在刑法修正案（八）作出上述规定前，纵然犯有数罪，亦不应当数罪并罚。事实上，刑法第二百九十四条第三款的规定，属于注意性规定。该条文修改前，司法实践中对行为人实施包庇、纵容黑社会性质组织犯罪，同时又有受贿犯罪事实的，亦普遍采取了数罪并罚的做法。故一、二审认定被告人刘某1三人均犯包庇、纵容黑社会性质组织罪和受贿罪，并依法数罪并罚是正确的。

（二）包庇黑社会性质组织，或者纵容黑社会性质组织进行违法犯罪活动的行为人归案后如实供述相关黑社会性质组织的犯罪活动的，不能认定立功情节

依据我国刑法及《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》（法释 [ 1998]8 号，以下简称《解释》）的规定，犯罪分子到案后有检举、揭发他人犯罪行为， 包括共同犯罪案件中的犯罪分子揭发同案犯共同犯罪以外的其他犯罪，经查证属实；提供侦破其他案件的重要线索，经查证属实；阻止他人犯罪活动；协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）；具有其他有利于国家和社会的突出表现的，应当认定为有立功表现。对于犯罪嫌疑人、被告人如实供述自己的罪行与“检举揭发型立功”的区别，审判实践中时常存在模糊认识。笔者认为，犯罪嫌疑人、被告人如实供述自己的罪行，是指犯罪嫌疑人、被告人到案后如实交代自己的主要犯罪事实，如果犯有数罪的，则应如实供述全部犯罪事实； 如果犯罪嫌疑人、被告人仅如实供述所犯数罪中部分犯罪的，只对如实供述的部分认定如实供述，没有如实供述的部分则不能认定；在共同犯罪案件中，犯罪嫌疑人、被告人如实供述， 既包括如实供述自己的罪行，还应当包括供述所知的同案犯，主犯则应当供述所知其他同案犯的共同犯罪事实。犯罪嫌疑人、被告人到案后如果检举、揭发了与其无关的他人的犯罪事实，或者共同犯罪案件中的犯罪分子揭发了同案犯共同犯罪以外的其他犯罪的，已经超出了如实供述的范畴，经查证属实的，属于立功。如果被告人如实供述自己犯罪事实中必然包含有他人的犯罪事实的，换言之，没有超出如实供述范畴的，依法不应当认定为立功。例如， 受贿人如实供述受贿事实必然包含行贿人的犯罪事实。本案中，2009 年年初，陈某伟等人被刘某4授意、组织的人员当街杀害。被告人刘某2明知刘某4有重大作案嫌疑，却不依法履行职责，隐瞒不报。同年 5 月，刘某2在公安机关找其调查时陈述了刘某4等人商议杀害陈某伟的经过。刘某2据此主张其有立功表现。一、二审法院均未认定刘某2的行为构成立功。笔者认为是正确的。 

首先，公安机关在 2009 年 2 月抓获涉案人员袁绍林、文香灼后，即已确定刘某4等人是陈某伟被杀案的犯罪嫌疑人。同年 5 月，被告人刘某2才向公安机关陈述刘某4等人商议杀害陈某伟的事实。刘某2揭发的是公安机关已经掌握的罪行，依据《解释》的规定，不符合“提供线索型立功”规定其次，退一步来讲，即使被告人刘某2揭发时公安机关尚未掌握刘某4等人的犯罪事实，刘某2也不构成立功。前文已经指出，对于“检举揭发型立功”，要求行为人交代的是其本人未参与实施的犯罪，换言之，其检举揭发行为已经超出如实供述的范畴，才能成立“检举揭发型立功”。刘某2在交代其包庇、纵容黑社会性质组织违法犯罪活动的过程中，必然涉及其放纵的黑社会性质组织的犯罪活动的具体细节。因此，刘某2揭发相关黑社会性质组织的犯罪事实，仍属于如实供述其纵容黑社会性质组织犯罪事实的范畴，属于如实供述，依法不构成立功。

（三）公安机关的内勤人员对黑社会性质组织的犯罪行为知情不举的，属于不依法履行职责

本案被告人刘某1、刘某2、吕某3长时间包庇、纵容黑社会性质组织犯罪中，吕某3在知晓并隐瞒刘某4等人杀害陈某伟作案嫌疑时，时任四川省德阳市公安局装备财务处处长。吕某3据此提出其系公安机关的内勤人员，没有查禁违法犯罪的职责，依法不构成包庇、纵容黑社会性质组织罪的辩护意见。笔者认为，此点辩解是不能成立的。人民警察法第二条规定了人民警察的任务和范围，同时，该法第六条规定了公安机关不同岗位的人民警察的 14 项具体职责。依该法第二条的规定，无论人民警察的具体岗位如何，均负有维护国家安全，维护社会治安秩序，保护公民的人身安全、人身自由和合法财产，保护公共财产，预防、制止和惩治违法犯罪活动的任务。该任务是所有人民警察的共同职责，也属于法定义务，内勤岗位上的人民警察也不例外。被告人吕某3明知刘某4有杀害他人的重大嫌疑，隐瞒不报，不履行人民警察预防、制止和惩治违法犯罪活动的共同职责，属于不依法履行职责。一、二审法院均未采纳被告人的此点辩护意见，并依法认定被告人吕某3构成包庇、纵容黑社会性质组织罪是正确的。

（撰稿：湖北省高级人民法院 邓海兵审编：最高人民法院刑三庭 张向东）