《刑事审判参考》（2017.11 总第108辑）【指导案例-非法证据排除专题】

[第1167号]黄某1等贩卖、运输毒品案-二审法院经审查认为原判据以定案的证据系非法证据，依法排除有关证据后证据不足的，应当如何处理

节选裁判说理部分，仅为个人学习、研究，如有侵权，立即删除：

一、主要问题

二审法院经审查认为原判据以定案的证据系非法证据，依法排除有关证据后应当如何处理？

二、裁判判理由

（一）被告方不服原判对排除非法证据中请的处理结果，在上诉中再次中请排除非法证据的， 二审法院应当对证据收集的合法性进行审查

根据 2012 年刑事诉讼法及相关司法解释的规定，对证据收集合法性的审查应当贯穿刑事诉讼的始终。控辩双方不服第一审人民法院作出的有关证据收集合法性的调查结论，提出抗诉、上诉的，第二审人民法院应当进行审查，并依法作出处理。①对此，2017 年最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部联合出台的《关于办理邢事案件严格排除非法证据若干问题的规定》第三十八条规定：“人民检察院、被告人及其法定代理人提出抗诉、上诉，对第一审人民法院有关证据收集合法性的审查、调查结论提出异议的，第二审人民法院应当审査。”

本案中，三名被告人及其辩將护人在一审程序中均提出认罪供述系刑讯逼供所得，申请排除非法证椐，并提供了身体存在损伤、办案人员非法取证的相关线索。一审法院对证据收集的合法性进行了审査，公诉机关提交了讯问录音录像、人所健康检查登记表和办案机关情况说明等证据材料。一审法院认为，讯问录音录像并非讯问时制作，不能证明取证过程的合法性， 但办案单位情况说明和入所健康检查登记表证明对被告人卢某2、陈某3的讯问合法；被告人黄某1入所时虽然身体有伤，但办案单位情情况说明及刘某某的证言等证明对黄某1的讯问合法，最终采信了三名被告人的有罪供述进而结合其他证据认定三名被告人有罪。

三名被告人对一审判决不服，在上诉中再次提出排除非法证据申请，并提供了相关的线索。二审法院对证据收集的合法性进行了审查，发现取证程序存在以下问题：

一是关于讯问录音录像的制作问题。办案单位先后出具了多份说明材料，但办案单位有关讯 问录音录像的制作说明与讯问笔录的记载内容以及光盘制作时间不一致，不具有真实可靠性。被告人黄某1在二审庭审中辩称，讯问录音录像系作假，讯问过程没有同步录音录像。经查， 黄某1的讯问录音录像时长 10 分 43 秒，黄某1的 12 次讯问笔录中只有第二次是认罪供述，但第二次讯问笔录记载的讯问时长为 1 小时 22 分，与讯间录音录像的时长不一致，且录音录像内容与第二次讯问笔录差异极大。被告人卢某2在二审庭审中辦称，办案单位对其讯问过程没有做过录像，录像是其被送交看守所收押前按侦查人员的要求做的，录像时没有做笔录。经查，卢某2的讯问录音录像时长为 21 分 8 秒，而其当日讯问笔录记载的讯问时长为1 小时 4 分，与讯问录音录像的时长不一致，且该次讯问笔录记载的内容与讯问录音录像完全不符。被告人陈某3在二审庭审中辩称，对其讯问过程的同步录音录像系作假，录像时侦査人员让其按照做好的笔录照着念。经查，陈某3的讯间录音录像时长 21 分 43 秒，而讯问笔录记载的讯问时长 1 小时，与讯问录音录像的时长不ー致，且讯问录音录像的内容与各次讯问笔录差异极大；讯问录音录像中可明显看到陈某3手中持有一叠材料，回答问题非常书面化， 陈述作案过程或内容较多时有低头动作，头部、眼睛反复从左至右来回移动，陈述完即抬头看着讯问人员，大段内容一气阿成，顺畅、完整，回答简单问题时始终抬头看着讯问人员， 回答时常不顺畅、不连续。综上，办案单位提交的三名被告人讯问过程录音录像并非是对实际讯问过程的录音录像，不排除系事后补录，不能作为证明讯问程序合法的证据。

二是关于被告人黄某1身体损伤的成因问题。在押人员人所健康检查登记表及伤情照片显示， 黄某1人所时头脸、手、脚有擦伤，左、右上臂外侧有多条长条形伤痕，头额、下唇、右前肩胛区有多处伤痕。黄某1入监时的亲笔字条写明：“有些是打的，头部、手、脚，有些是 摔的，左脚腳膝盖、右脚膝盖”，押送民警熊某、朱某某在该字条上签字并附警号。二审庭 审中，黄某1辩称损伤是在刑侦队审讯室讯问过程中被讯问人员殴打造成的，摔伤是其在被 告人卢某2租住处被抓时摔倒造成的。对此，办案单位出具情况说明称黃志坚的身体损伤系其脱逃被抓捕时扭打造成的。经查，看守所医生刘某某的证言证明黄某1的伤是擦伤，“是 很轻微的体表伤”，但刘某某并未出庭作证；而黄某1同监室的胡某、李某的证言则证明， “看到黄某1手、脚都肿了”；看守所协防员汪某、李某的证言证明黄某1在讯问中脱逃， 在被抓捕过程中受伤，但办案单位并未提供该时段的监控录像，因此，证明黄某1的身体损伤系脱逃被抓捕时扭打所形成的相关证据关联性、真实性均存疑。

综上，对于三名被告人提出的排除非法证据申请，检察机关并未提供有效的证据证明取证合法性，二审法院经审查认为，现有证据材料不能排除刑讯逼供的可能性。根据法律规定，对于不能排除采用刑讯逼供等非法方法收集情形的，有关证据应当依法予以排除。

此外，被告人陈某3系未成年人，办案单位对其讯问时未通知法定代理人或其他成年亲属到场， 讯问程序违反法律规定，尽管这并不属于法律规定的采用刑讯逼供等非法方法收集证据的情形，但上述违反法定程序取得的供述因客观真实性无法保障，亦不能作为定案的根据。

（二）二审法院经审查认为原判据以定案的证据系非法证据应当予以排除的，需要区分情形对案件作出处理

被告人在上诉中提出排除非法证据申请，二审法院经审查认为原判据以定案的证据系非法证据，依法应当予以排除的，应当区分情形对案件作出相应的处理：①对此，2017 年最高人民法院、景高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部联合出台的《关于办理刑事案件严格排除非法法证据若千何题的规定》第四十条規定：“第一审人民法院对被告人及其辩护人排除非法证据的申请未子审查，并以有关证据作为定案根据，可能影响公正审判的，第二审人民法院可以栽定教销原判，发回原审人民法院重新审判。第一审人民法院对依法应当排除的非法证据未子排除的，第二牢人民法院可以依法排除非法证据。排除非法证据后，原判块认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；原判决事实不清楚或者证据不足的，可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。”

一种情形是被告方在一审程序中提出排除非法证据申请，但一审法院未予审查，径行驳回被告方的申请。如果被告方申请排除的证据系关键定案证据，而一审法院对该申请未予审查， 并以有关证据作为定案根据，可能影响公正审判的，二审法院可以将其作为违反法律规定的诉讼程序的情形栽定撤销原判，发回重审。

另一种情形是被告方在一审程序中提出排除非法证据申请，一审法院经过审查后对证据收集 合法性进行调查，最终认定取证合法，进而驳回被告方的申请。如果二审法院经审查认为， 一审法院有关证据收集合法性的处理结果并不准确，有关证据应当作为非法证据予以排除的， 则需要进一步区分案件情况作出处理：排除有关证据后其他证据仍然能够证明被告人有罪的， 二审法院可以依法排除有关证据，并在认定被告人有罪的基础上维持原判；排除有关证据后， 案件事实不清，证据不足的，二审法院可以裁定撤销原判，发回重审。

本案中，被告方在一审期间申请排除非法证据，一审法院经过审查后对证据收集合法性进行调查，认定取证合法，驳回了被告方的申请。被告方在上诉中再次提出排除非法证据申请， 二审法院经审査认为，对有关证据应当予以排除，而排除有关证据后，其他证据不足以认定案件事实，且办案单位获取本案线索、锁定三名被告人的证据材料以及办案场所的监控录像等关键证据有待进一步査证，故裁定撤销原判，发回重审。

需要指出的是，为了强化裁判说理，二审法院对于证据收集合法性的审查处理结果，以及案件的最终处理结果，都应当充分说明理由。

（撰稿：最高人民法院刑三庭 刘静坤北京市高级人民法院 温小洁

审编：最高人民法院刑三庭 罗国良）