《刑事审判参考》（2017.11 总第108辑）【指导案例-非法证据排除专题】

[第1168号]杨某1故意杀人案-对于被告方提出排除非法证据申请的情形，如何把握证据收辑合法性的证明责任，以及二审法院如何贯彻疑罪从无原则

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一、主要问题

1. 被告方申请排除非法证据的情形，如何把握证据收集合法性的证明责任？

2. 二审法院如何贯彻疑罪从无原则？

二、裁判理由

（一）被告方中请排除非法证据的情形，应当由人民检察院承担证据收集合法性的证明责任，不能让被告人变相承担证明责任

本案一审期间，被告人杨某1提出其有罪供述系侦查人员刑讯逼供所得，并提供了讯问人 员的姓名、相关情况等线索。一审法院对证据收集的合法性启动了专门调査程序，但在某种 程度上让被告方承担了证明侦查人员刑讯逼供的证明责任，这种做法并不符合法律规定由人 民检察院证明取证合法性的要求，也不符合非法证据排除规则的基本原理。例如，首先，一 审法院指出，杨某1在侦査阶段所作的有罪供述和其主动向公安机关提交的悔过书相同；杨 增龙当庭承认作出有罪供述时对其讯问的两名侦查人员郝某某、陆某未对其刑讯逼供，并有 录像为证，这实际上是通过杨某1的有罪供述本身来证明取证合法性，但这些有罪供述恰恰 是杨某1申请排除的证据，并不能作为证明取证合法性的根据。其次，一审法院指出，杨增 龙所称对其刑讯通供的侦查人员均出庭作证，并称没有对其实施刑讯通供。实践中，侦査人 员出庭鮮有承认非法取证的情形，但侦查人员出庭作证并不能仅是简单地否定没有刑讯通供， 而是应当阐述取证细节，并对被告人提供的线索或者材料作出合理的解释。如果被告人与侦 查人员对取证合法性性问题各执一词，在缺乏其他证据特别是讯问录音录像等客观证据佐证 的情况下，简单地采信侦査人员的供述并不妥当。再次，一审法院指出，看守所体检记录记 载杨某1人所时体表无外伤，但实际上，2009 年 1 月 16 日 1 时的讯问录像显示，杨某1额头上有明显的伤痕，这与看守所体检记录记载的情况存在矛盾，对于该问题，应当由侦查人 员作出合理的解释。最后，一审法院指出，除杨某1供述外，无其他证据证实侦查人员对其 有刑讯逼供行为，这明显是要求被告人承担侦查人员刑讯通供的证明责任。

被告人杨某1提出上诉后，再次提出有罪供述系侦査人员刑讯逼供取得，申请排除非法证据。二审法院经审查后，启动了证据收集合法性调查程序，要求检察机关提供证明取证合法性的证据材料。检察机关向法庭出示了讯问笔录、羁押记录、体检记录等材料，有针对性地播放了相关讯问过程的录音录像，提请法院通知侦査人员出庭说明证据收集的合法性。二审法院对证据收集的合法性进行调查过程中，上诉方和检察机关对供述取得的合法性问题进行了质证、辩论，经过法庭调査，发现取证工作存在以下向题：

一是有关被告人供述的录音录像不完整。从被告人杨某1第一次供述的讯问笔录记载来看， 讯问时间为 2009 年 1 月 15 日 22 时 30 分至 2009 年 1 月 16 日 1 时 0 分，而相关录像的讯问时长仅为 47 分 18 秒，录音录像不完整。 

二是相关指认录像不完整。经审査，被告人杨某1对现场的指认录像未能完整还原指认经过，特别是缺失了杨某1对杀人现场和掩埋被害人头颅地点的指认细节，指认过程的客观性存疑，使得指认的证明价值大打折扣。

三是被告人杨某1的健康检查笔录与相关讯问录像存在矛盾。据看守所健康检查笔录记载，2009 年 1 月 16 日及同年 1 月 20 日对杨某1健康检查，体表无外伤。而在 2009 年 1 月 16日 1 时 0 分的讯问录像中，则显示杨増龙额头上有明显的伤痕，二者存在明显矛盾。 

四是取证工作存在其他违反法定程序的行为。例如，在提讯证上没有写明提讯的时间、事由，侦查人员也未签字。

基于上述问题，检察机关对供述合法性的的证明未能达到证据确实、充分的证明标准，不能排除存在以非法方法收集证据的情形，上诉人杨某1的有罪供述应当予以排除，不得作为定案的根据。

需要指出的是，二审法院并未就证据收集合法性问题作出明确的结论，而是在裁判文书中指出，上诉人杨某1在公安机关侦查期间曾作过有罪供述，但对检察机关推翻有罪供述，称有罪供述系侦查人员刑讯通供取得，现讯问录像和指认现场录像均存在瑕疵，讯向录像不是同步录制，指认现场录像中显示指认过程也不完整，未能体现杨某1指示侦査人员寻找杀人现场和掩埋被害人头颇的地点，指认过程的客观性存疑。同时，杨某1的有罪供述没有得到客观物证印证，一是其供述作案用的凶器刀子和拿走被害人的手机没有提取在案；二是根据杨増龙供述提取的其作案时所穿衣服上没有检出血迹；三是上诉人杨某1所作有罪供述中提到的砖坯和烟蒂，现场勘查中均没有提取在案；四是在现场没有提取到和杨某1特征相吻合的足迹、指纹等痕迹物证。

二审法院的上述意见实际上表明取证的合法性存在疑问，但并没有明确写明排除非法证据， 最终是从供述及指认过程客观性存疑的角度决定不将有关证据作为定案的根据。需要指出的 是，此前法院基于各种考虑一般未对证据收集合法性问题作出明确的结论，而是将证据合法 性与客观性捆绑到一起加以分析，进而通常以证据不具有客观性为由不将其作为定案的根据。在非法证据排除规则确立前，这种做法具有一定的合理性。对于 2012 年刑事诉讼法施行后的案件，如果有关证据被认定为非法证据，就应当予以排除，即使其可能是客观真实的，也 不能作为定案的根据。换言之，法院认定有关证据属于应当排除的非法证据后，不应再继续 讨论其客观真实性问题。

（二）二审法院依法排除非法证据后，其他证据达不到法定证明标准的，应当当坚持疑罪从无原则，依法宣告上诉人无罪

为了避免二审法院反复发回重审导致案件久拖不决，造成超期羁押，2012 年刑事诉讼法规定，二审法院以事实不清、证据不足为由发回重审的案件，原审法院作出判决后，被告人提出上诉或者人民檢察院提出抗诉的，二审法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审法院重新审判。根据该规定，二审法院对于事实不清、证据不足的案件，要严格贯彻疑罪从无原则，不得二次发回重审，对于曾发回重軍的案件，二审法院依法排除非法证据后，其他证据不足以认定上诉人有罪的，或者是检察机关补充证据材料后仍不足以认定上诉人有罪的，应当依法宣告上诉人无罪。

需要强调的是，被告人供述通常是公诉机关指控和一审法院定案的关键证据，一且二审法院将被告人供述认定为非法证据并依法排除，其他证据就达不到事实清楚，证据确实、充分的证明标准，针对此类案件，二审法院此前往往会选择将案件发回重审。为了依法保障当事人合法权益，避免超期羁押，对于二审法院经审査后认为事实不清、证据不足的案件，如果不具备补查补正条件，发回重审亦无助于查清案件事实的，就应当严格落实疑罪从无原则， 依法宣告上诉人无罪。

本案中，原判据以定案的证据主要是被告人杨某1的有罪供述，但该有罪供述不能排除非法取证的可能性，依法应当予以排除（二审法院表述为被告人杨某1的有罪供述没有其他客观证据加以印证），问接证据未能形成完整的证明体系，二审期间检察机关亦没有补充证明杨増龙犯罪的新证据，在案证据达不到法定的定罪标准。二审期间，检察机关也认为，讯问录像没有同步，指认现场过程不完整，没有提取到指向杨某1的相关物证，除除口供以外的以上间接证据达不到法律规定的证据确实、充分的证明标准，建议议二审法院依法判决。

综上，二审法院依法排除上诉人杨某1的有罪供述后，其他证据达不到法定的证明标准， 不能认定杨某1有罪。二审法院贯彻疑罪从无原则，依法宣告上诉人杨某1无罪，是妥当的。

（撰稿：最高人民法院刑三庭 刘静坤北京市高级人民法院 温小洁

审编：最高人民法院刑三庭 罗国良）