《刑事审判参考》（2017.11 总第108辑）【指导案例-非法证据排除专题】
[第1170号]曹某1、杨某2、张某3等故意伤害案-被告人投案后，委托家属动员同案人投案的，能否认定为立功行为
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一、主要问题
被告人投案以后，委托亲属动员在逃的同案犯投案自首，该行为能否认定为立功？
二、裁判理由
本案中，被告人曹某1犯罪以后逃到越南，其兄曹某4找到其并讲明“跑得了一时，逃不了一世”，曹某1遂到公安机关投案自首。之后，曹某1让曹某4去找杨某2、张某3回来投案。经曹某4寻找，张、杨二人的亲属协助寻找并动员，张、杨二人先后投案。据此，曹某1是否属于《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第五条中的“协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人”的情形，从而认定为立功呢？ 有以下两种不同的意见：
第一种意见认为，《最高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见》（以下简称《意见》）对《解释》第五条规定的“协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人”提供了具体认定的标准，并列举了四种主要情形。虽然本案中曹某1委托亲属动员同案犯前来投案不属于这四种具体情形，但是《意见》对“协助”的情形是列举式的，并不排除其他情形，且在第四种情形“提供司法机关尚未掌握的其他案件犯罪嫌疑人的联络方式、藏匿地址的”之后，写有“等等”二字。该“等”无疑是“等外等”之意。这表明协助的具体方式包括但不限于上述四种，只要确实起到了协助作用就应当认定为立功。那么，在具体认定的时候，可以“举轻以明重”，即协助的情形比《意见》明确的四种主要协助情形所起作用要大的，就应当认定为“协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人”，从而认定为立功。本案中，杨某2、张某3二人作案后跑到山上藏匿，司法机关一时半会难以抓获二人。曹某1因为本人已投案，无法直接动员杨、张二人投案自首，故委托其兄代为寻找。其兄前往寻找，并成功动员了二名在逃同案犯前来投案，确实节省了司法资源，相比“带领侦查人员抓获其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）的”和“提供司法机关尚未掌握的其他案件犯罪嫌疑人的联络方式、藏匿地址的”这两种协助情形，对案件的侦破工作所起作用更大，应当鼓励这种行为。因此，可以认定曹某1具有立功表现。
第二种意见则认为，本案中杨某2、张某3系在曹某1亲属曹某4的动员、规劝下投案， 不能认定为曹某1本人立功。
我们同意第二种意见，理由如下：
（一）立功的主体原则上应限定为犯罪嫌疑人、被告人本人
无论是刑法还是《解释》《意见》，所规定的立功的主体都是“犯罪分子”。如果是在侦查、审查起诉阶段检举、揭发他人犯罪行为的，立功的主体就是犯罪嫌疑人；如果是在审判阶段提供重要线索从而得得以侦破其他案件的，立功的主体就是被告人。因此，刑法上的立功的主体，原则上应限定为犯罪嫌疑人、被告人本人。这就是学理上讲的立功具有“亲为性” 的特征。犯罪分子的亲属“协助立功”的，不符合立功的主体要件，因此，不能认定为犯罪分子具有立功表现。
（二）对《意见》所列举的“协助抓捕其他犯罪嫌疑人”的理解与适用，应当采取缩小解释
《意见》虽然在列举了四种常见“协助抓捕其他犯罪嫌疑人”的情形后，加上了“等等” 二字，但对“等等”应当进行严格的限制解释，不能认为凡是对侦破案件起到一定的协助作 用，节约了一定的司法资源就一律认定为立功。在具体情形的认定上，应当坚持两点：一看 是否按照司法机关的安排而配合作出相应行为；二看将重要信息提供的对象是否是司法机关。前者的要点是，提供的协助行为是依照司法机关的安排所为，表明其有配合司法机关侦破案 件的意愿和行为，如《意见》列举的第一、第二种协助方式，即“按照司法机关的安排，以 打电话、发信息等方式将其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）约至指定地点的”和“按照司法机关的安排，当场指认、辨认其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）的”，无不强调是按照司法机关 的安排而为。后者的要点是将重要信息向司法机关提供，如《意见》列举的第三、第四种协 助方式，即“带领侦查人员抓获其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）的”和“提供司法机关尚未掌握的其他案件犯罪嫌疑人的联络方式、藏匿地址的”，均要求是将重要信息向司法机关提 供，之后由司法机关前往抓获。这体现出对立功持谨慎认定的态度，一方面，立法不鼓励“私 力缉凶”这一冒险方式，以免发生新的悲剧；另一方面，也是为了防止饱受诟病的“串通买 功”现象发生，人为制造不公正的量刑。
本案中，被告人曹某1规劝同案犯投案，既非是在司法机关的安排下进行，也非是将杨某2、张某3二人的疲匿信息告知司法机关，由司法机关前往抓获。曹某1是将该想法告诉其兄长曹某4，由曹某4与张某3、杨某2的亲属共同寻找、动员，之后，张某3、杨某2才先后投案的。曹某1供述，其不知道杨某2在哪里，仅猜测张某3躲在附近的山上。张某3则供述， 曹某4与其父亲张某某一起找到其后，共同做其思想工作，之后オ自动投案的。杨某2亦 供述，其哥哥杨某某找到其后，动员其去自首首。之后，其哥哥拨打曹某4先前留下的纸条上的电话号码，由曹某4陪同投案。曹某4则对上述述动员经过进行了证实。可见，曹某1并不能提供杨某2、张某3的详细、具体、准确的藏匿地址，其仅仅是有规劝杨、张二人投案的意愿。杨某2、张某3的投案，系曹某4与杨、张的亲属共同寻找、动员的结果，并非曹某1直接动员所致，不能认定为曹某1具有立功表现。
试想，假若将本案中曹某1的协助动员同案犯投案案的意思表示认定为立功表现，则曹某1、杨水旭、张某3三人均有自首情节，曹某1还另有立功表现，且是重大立功表现，三人均可从轻甚至减轻处罚。但如果曹某1将杨某2、张某3的准确藏匿地址提供给司法机关，由司法机关抓获杨、张，则杨、张二人不可能成立自首，仅有曹某1一人能得到减轻处罚。因此，不宜对曹某1提供信息的对象不加区分，认为只要是起到了一定的协助抓捕作用，就律认定为立功。否则，将导致量刑失衡，也不符合宽严相济刑事政策的要求。
（三）曹某1的行为虽不认定立功，但可作为悔罪表现，酌情从轻处罚
如前所述，被告人曹某1的行为虽然不构成立功，但考虑到曹某1在投案以后，人身自由受限，确实不能亲自前往动员同案犯投案，其委托亲属代为动员的行为，表明了其将功赎罪的意愿，应认定为具有悔罪表现，可以酌情从轻处罚。
综上，一审法院不认定曹某1委托亲属代为动员在逃同案犯投案的行为为立功是准确的， 同时考虑到曹某1有自首情节，本案事出有因，案发后又积极赔偿了被害人亲属经济损失并取得谅解，对其从轻处罚，以故意伤害罪判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利四年是适当的。
（撰稿：广西壮族自治区高级人民法院 唐玉迪审编：最高人民法院刑四庭庭 陆建红）
