《刑事审判参考》（2017.11 总第108辑）【指导案例-非法证据排除专题】

[第1173号]钟某抢劫案-被告人前次犯罪跨越十八周岁且被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是否构成累犯

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一、主要问题

被告人前次犯罪跨越十八周岁且被判处有期徒刑，在前罪判处的刑罚执行完毕以后五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是否构成累犯？

二、裁判理由

2011 年 5 月 1 日起施行的《中华人民共和国刑法修正案（八）》第六条对累犯的认定条件作了修改，即“被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不 满十八周岁的人犯罪的除外”。与此前规定相比，不满十八周岁的人犯罪被排除在累犯之外。本案中，被告人钟某曾因多次瓷窃被判处有期徒刑，而前次犯罪时年龄跨越十八周岁，其刑 满释放后，在五年内故意再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪其行为是否构成累犯？审理中， 存在两种不同意见：

第一种意见认为，被告人钟某的前科盗窃犯罪已被判处有期徒刑九个月，尽管前七起盗窃均系其不满十八周岁时实施，但其在实施第八起盗窃时已满十八周岁，盗窃数额达到 2280 元，无论从该八起盗窃事实整体所判处的刑罚，还是就第八起盗窃事实本身应当判处的刑罚来看，均属判处有期徒刑以上刑罚的故意犯罪，符合累犯的成立条件。

第二种意见认为，被告人钟某在前罪中共实施八起盗窃行为，不满十八周岁时实施的七起盗窃行为数额总计为3580 元，钟某在实施第八起盗窃行为时已满十八周岁，数额达到2280 元。故无论从盗窃次数还是数额来看，钟某不满十八周岁时所实施的犯罪行为所占的比例较大，同时具有认罪罪悔罪退赃等从轻处罚情节，其十八周岁后实施的盗窃犯罪不是必然判处有期徒刑。从有利利于被告人的原则出发，应当认定其前罪系不满十八周岁的人犯罪，继而不能认定其构成累犯。

我们原则上同意第二种意见，同时认为，判决依据的理由及其分析可进步细化，即对于在十八周岁前后实施数罪或持续性的犯罪行为（包括连续犯、继续犯等情形），其中，十八周岁后实施的故意犯罪不是应当判处有期徒刑以上刑罚的，不构成累犯；十八周岁后实施的故意犯罪处于可能判处有期徒刑与拘役、管制、单处罚金等刑罚的临界点的，在前罪判处的刑罚执行完毕或者赦免以后五年内，再故意犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的行为人，一般不认定为累犯。具体理由如下：

从刑法第六十五条第一款所体现的立法精神来看，是否构成累犯，一般需要符合罪质（即前后罪均须为故意犯罪）、刑度（即前后罪均应判处有期徒刑以上刑罚）、时间条件（即刑罚执行完毕后五年以内）三个方面的要求。同时，为体现对未成年犯罪人的特殊保护，即使符合构成累犯所要求的罪质、刑度和时间条件，如果前罪系不满十八周岁时实施的，也不能认定为累犯。实践中争议较大的一种情形是，被告人所犯前罪跨越了十八周岁年龄段，宣告刑或数罪并罚合并决定执行的刑罚系有期徒刑，那么，被告人是否属于前罪系不满十八周岁时实施、可不以累犯论处的例外情况？

我们认为，既不能因为前罪中有十八周岁前实施的犯罪，就一概认为不构成累犯，也不 能完全不考虑十八周岁前后数罪的罪质及应判处的刑罚，只根据宣告刑或合并执行的刑罚是 否是有期徒刑以上刑罚，来认定是否构成累犯。应当坚持刑法第六十五条第一款体现的对未 成年人犯罪尽量从宽处罚的精神，兼顾便于司法实践操作，以十八周岁后实施的犯罪的罪质 及应判处的刑罚为判断的侧重点，结合十八周岁前所犯之罪合并执行的刑罚执行完毕的期限， 判断是否构成累犯。

试举例说明：甲于十八周岁前实施抢劫，十八周岁后实施盗窃，其中所犯抢劫罪被判有期徒刑三年，盗窃罪被判处拘役五个月，合并决定执行有期徒刑三年二个月。如果甲在刑罚执行完毕以后五年以内又实施了新的故意犯罪被判有期徒刑，那么，鉴于甲在十八周岁后实施的盗窃罪仅判处拘役就不能简单以前罪合并执行的刑罚系有期徒刑为依据，认定甲构成累犯。

如果前罪即十八周岁前后实施的数罪为同种数罪或连续犯，即使最终判处的刑罚不体现每起犯罪独立的宣告刑，也可以根据其数罪情节分别对应的量刑幅度，确定十八周岁后实施的犯罪是否应当判处有期徒刑以上刑罚。如果应当判处有期徒刑的，在其他条件也符合的情况下，可以认定被告人系累犯。如果综合考虑被告人十八周岁前后所实施的全部罪行而对其判处有期徒刑，但单独考虑十八周岁后实施的部分犯罪行为的性质、情节，或者被告人具有自首、立功、从犯等从轻、减轻处罚情节，处于可判处有期徒刑与拘役或者管制、单处罚金等刑罚的临界点的，那么，从存疑有利于被告人及特殊保护未成年人的原则考虑，一般不宜认定为累犯。

本案中，被告人钟某 2010 年 7 月 8 日（作案时已满十八周岁）在吴江市平望镇入户盗窃现金 2280 元（即前罪中第八起盗窃）；钟某还于 2009 年 2 月至 20090 年 9 月间（作案时已满十六周岁不满十八周岁），先后盗窃作案七起，窃得财物共计 3580 元，法院综合考虑盗窃事实情节，判处钟某有期徒刑九个月。本案审理时最高人民法院于 2010 年发布的《人民法院量刑指导意见（试行）》规定，构成盗窃罪，达到数额较大起点的，可以在三个月拘役至六个月有期徒刑幅度内确定量刑起点。就第八起盗窃犯罪而言，钟某具有全部退赃、自愿认罪、盗窃亲属财物等从轻情节，以及入户盗窃等从重情节，钟某应判处的刑罚为有期徒刑六个月以下，或者拘役六个月以下。鉴于钟某实施的多起盗窃跨越十八周岁年龄段，而十八周岁后实施的盗窃犯罪应判处的刑罚处于有期徒刑与拘役的临界点，不是必然应当判处有期徒刑，因此，法院从刑法第六十五条排除不满十八周岁的人犯罪构成累犯的规定精神出发， 在审理其后犯抢劫罪时，未认定钟某构成累犯，是适当的。

（撰稿：最高人民法院刑一庭  彭锐江苏省苏州市吴江区人民法院   沈丽审编：最高人民法院刑一庭 冉容）