《刑事审判参考》（2017.11 总第108辑）【指导案例-非法证据排除专题】
[第1178号]郑某1非法运输、出售珍贵、濒危野生动物制品案-如何准确把握非法运输、出售珍贵、濒危野生动物制品罪的量刑标准
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一、主要问题
1. 本案案的倾查管辖是否合法？
2. 如何审查判断涉案野生动物制品的鉴定意见？
3. 如何准确把握非法运输、出售珍贵、濒危野生动物制品罪的量刑标准？
二、裁判理由
（一）本案的侦查机关具有侦查管辖权
被告人郑某1及其辦护人提出，本案不应由济南市公安局槐荫区分局营市街派出所侦查， 应由济南市森林公安机关侦査，侦查程序违法，收集的证据不合法。经审查，国家林业局、公安部制定的《关于森林和陆生野生动物刑事案件管辖及立案标准》（以下简称《管辖及立案标准》）规定，对于未建立森林公机关的地方，森林和陆生野生动物刑事案件由地方公安机关负责查处。槐荫区分局营市街派出所出具书面说明称，2013 年 6 月 22 日案发时，该派出所即向山东省公安厅森林警察总队请示有关涉林案件管辖权问题。山东省公安厅森林警察总队答复：济南市槐荫区无森林警察机构，涉林案件一直由各区公安机关自行侦办。2014 年 9 月 18 日，该派出所派员赴山东省公安厅森林警察总队请示有关涉林案件管辖权问题。山东省公安厅森林警察总队答复：涉林侦査管辖属于公安机关内部工作分工；在未设置森林公安机构的地区，由各分局自行侦办涉林案件。济南市森林公安局出具书面说明称，本案可由济南市公安局槐荫区分局管辖。可见，本案由济南市公安局槐荫区分局侦查有相关规范性文件作为依据，且槐荫区分局营市街派出所在案发时及侦办过程中两次请示上级森林公安机关以确定其是否有侦查权限，均得到肯定答复。故本案侦査管辖合法，槐荫区分局营市街派出所收集到的材料可作为证据使用。
另外，山东省高级人民法院、山东省人民检察院、山东省公安厅、山东省林业厅 2013年 11 月 1 日印发的《关于森林公安机关办理森林和陆生野生动物刑事、治安和林业行政案件有关问题的通知》要求，自文件下发之日起，省、市、县（市、区）森林公安机关依照《管辖及立案标准》《公安机关办理刑事案件程序规定》和本通知，公安机关各警种及其他部门在工作中发现属于森林公安机关管辖的案件或案件线索，应及时移送森林公安机关。虽然上述文件未规定对于未建立森林公安机关的地方发生的森林和陆生野生动物刑事案件由地方公安机关负责查处，但相对于《管辖及立案标准》，该文件属于下位规定，且该文件出台于本案已侦査完毕移送审査起诉之后，故不影响本案的侦查管辖。综上，一、二审法院认定济南市公安局槐荫区分局对本案具有侦查管辖权，其收集相关证据合法有效，是正确的。
（二）本案对野生动物制品的鉴定符合法律和有关规定
《最高人民法院关于适用（中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第八十四条规定，对鉴定意见应当着重审查以下内容：“（一）鉴定机构和鉴定人是否具有法定资质；…（五）鉴定程序是否符合法律、有关规定；……（十）鉴定意见是否依法及时告知相关人员，当事人对鉴定意见有无异议。”同法实践中，被告人及其辩护人经常对鉴定机构构和鉴定人是否具有法定资质、鉴定程序是否合法以及鉴定的过程和方法是否符合相关专业的规范要求等提出质疑。本案中，被告人郑销及其辩护人提出，涉案野生动物制品价值鉴定的主体不合法，涉案赛加羚羊角的价值认定过高。下面分别进行分析：
1. 对涉案动物制品进行鉴定的机构无须在司法行攻机关编制的鉴定机构名册内
全国人民代表大会常务委员会发布的《关于司法鉴定管理问题的决定》（以下简称《决定》）第二条规定：“国家对从事下列司法鉴定业务的鉴定人和鉴定机构实行登记管理制度：
（一）法医类鉴定；（二）物证类鉴定；（三）声像资料鉴定；（四）根据诉讼需要由国务院 司法行政部门商最高人民法院、最高人民检察院确定的其他应当对鉴定人和鉴定机构实行登 记管理的鉴定事项。法律对前款规定事项的鉴定人和鉴定机构的管理另有规定的，从其规定。”
《决定》的释义指出，对于《決定》第二条规定以外的其他鉴定种类，不实行登记制度。之所以这样规定，主要是考虑到司法鉴定涉及的专门性问题十分广泛，将各行各业的技术部门全部纳入登记管理范围不现实也不可能。实践中如果有的案件涉及的专门性问题需要鉴定， 而登记范围以内的鉴定人或鉴定机构不能进行鉴定的，可以要求登记范围以外的技术部门或人员进行鉴定，并不妨碍司法鉴定工作。此外，对于这类特殊性质鉴定，最高人民法院 2011年对山东省高级人民法院关于司法鉴定的复函和 2015 年对黑龙江省司法鉴定管理意见的复函均表明，《决定》规定的三大类鉴定以外的特殊鉴定，目前不受司法行政登记管理的限制。本案中，对扣押的疑似豹皮、羚羊角及象牙制品等动物制品种属、保护级别及价值认定不属于《决定》规定的需要实行登记制度的鉴定种类，故进行鉴定的机构并非必须在《决定》规定的范围内。本案涉案野生动物制制品的鉴定机构和鉴定人一国家林业局森林公安司法鉴定中心的鉴定机构资格证书及两名鉴定人资格证书系公安部颁发，济南市价格认证中心的价格鉴证机构资质证和两名鉴定人资格证书均是国家发展和改革委员会颁发，均具有相应的鉴定资质。因此本案鉴定主体合法，辩护人在二审阶段提出的国家林业局森林公安司法鉴定中心系公安部批准，按照《决定》其不属于具有司法行政部门管理登记的鉴定资质，主体不合法， 鉴定结论不应作定案根据的辩护意见不能成立。
2. 涉案野生动物制品价值鉴定的过程和方法符合相关规范要求
关于野生动物制品的价值认定依据，国家发展和改革委员会价格认证中心制定的《野生动物及其产品（制品）价格认定规则》第五条规定，野生动物产品（制品），依法获得出售、收购行政许可的，按野生动物产品（制品）许可交易市场的中等价格认定；未依法获得出售、收购行政许可的，按国家野生动物产品（制品）价值标准相关规定进行价格认定。国家林业局、卫生部、国家工商行政管理总局、国家食品药品监督管理局、国家中医药管理局于 2007年 11 月 12 日下发的《关于加强赛加羚羊、穿山甲、稀有蛇类资源保护和规范其产品人药管理的通知》要求：“为确保对资源消耗总量的宏观控制，今后所有赛加羚羊、穿穿山甲原材料仅限用于定点医院临床使用和中成药生产，并不得在定点医院外以零售方式公开出售…… 因中成药生产需要利用赛加羚羊角、穿山甲片和稀有蛇类原材料的，必须是已取得国家食品药品监督管理部门相应药品生产批准文号的企业。”
本案中，被告人郑某1的辩护人提出，案发后郑某1的父母在淄博药店以每根 30000 元左右的价格购买过 2 根赛加羚羊角，鉴定意见认定涉案的 4 根赛加羚羊角价值 12 万元偏高，明显不合理。关于郑某1的父母案发后从淄博市淄博齐鲁医药商场连锁有限公司购买的 2 根赛加羚羊角一节，该公司工作人员解释，该羚羊角系该公司 1997 年开业时从药材展销会上买来作为展品的，属非卖品，当时购买者称家中有高烧病人，需要羚羊角治病，并称担心羚羊角粉不纯，强烈要求购买整根羚羊角，为了治病救人，药店根据羚羊角粉的价格进行折算，先后出售 2 根羚羊角。但是，赛加羚羊角除有药用价值外，还具有工艺、观赏性，以药用品或药粉折算其价值既不合理，也不科学。并且，根据上述规定，赛加羚羊角原材料仅限于定点医疗临床使用和中成药生产在市场上是不允许销售的，故郑某1父母通过非正常手段购买的羚羊角的价格不具有参考价值。因此，不能依据并非通过合法途径购买的赛加羚羊角的价格认定其价值，涉案赛加羚羊角的价值应当按照国家野生动物产品（制品）价值标准相关规定进行计算、认定。
关于涉案野生动物制品价值的计算方法，林业部发布的《关于在野生动物案件中如何确定国家重点保护野生动物及其产品价值标准的通知》规定，国家一级保护陆生野生动物的价值标准，按照该种动物资源保护管理费的 12．5 倍执行；国家重点保护陆生野生动物具有特殊利用价值或者导致野生动物死亡的主要部分，其价值标准按照该种动物价值标准的 80％ 予以折算。林业部、财政部、国家物价局发布的《陆生野生动物资源保护管理费收费办法》附录 2 规定，高鼻羚羊（即赛加羚羊）保护管理费 6000 元／只。本案中涉案赛加羚羊角属具有特殊利用价值部分，其价值为：4 根×6000 元×12．5 倍 x0．8÷2＝120000 元。此外，《最高人民法院关于审理破坏野生动物资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十一条规定，珍贵、濒危野生动物制品的价值，依照国家野生动物保护主管部门的规定核定；核定价值低于实际交易价格的，以实际交易价格认定。本案中，根据供证情况，郑某1出售 2根赛加羚羊角的价格为 3000 元左右，低于核定价值 6 万元，故应按核定价值认定。
综上，本案扣押的疑似豹皮、羚羊角及象牙制品等动物制品种属、价值及保护级别先经国家林业局森林公安司法鉴定中心进行鉴定，后二审法院为稳妥起见，又对其中价值认定存在争议的 4 根赛加羚羊角送济南市价格认证中心进行鉴定，所认定的价值与国家林业局森林公安司法鉴定中心的认定一致。因此，上述鉴定意见应当采信，被告人郑某1及其辦护人提出的相关辩解和辩护意见均不能成立。
（三）对本案被告人郑某1所犯非法运输、出售珍贵、濒危野生动物制品罪，可以在法定刑以下判处刑罚
关于非法运输、出售珍贵、濒危野生动物制品罪的具体量刑标准，目前仍在适用的《最高人民法院关于审理破坏野生动物资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条的规定，即非法收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物制品，价值在 10 万元以上的，属于犯罪情节严重，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；价值在 20 万元以上的，属于犯罪情节特别严重，处十年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产。而关于走私珍贵动物及其制品罪的量刑标准，近年来已经被大幅度提高。200 年起施行的《最高人民法院关于审理走私刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（现已失效）第四条规定，走私珍贵动物制品价值 10万元以上不满 20 万元，处五年以上有期徒刑，并处罚金；走私珍贵动物制品价值 20 万元以上的，属于犯罪情节特别严重，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。但 2014 年起施行的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》第九条规定，走私珍贵动物制品数额不满 20 万元的，可以认定为犯罪情节较轻；走私珍贵动物制品数额在 20 万元以上不满 100 万元的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；走私珍贵动物制品数额在 100 万元以上的，属于犯罪情节特别严重。
上述司法解释表明，为适应社会经济的发展变化，走私珍贵动物、珍贵动物制品罪的数额标准自 2014 年 9 月以来已经大幅度提高，而非法运输出售珍贵、濒危野生动物制品罪的量刑标准却没有及时作出相应调整整。由此，原则上非法运输、出售珍贵、瀕危野生动物制品罪仍须依照原数额标准量刑。但是，在走私珍贵动物、珍贵动物制品罪的数额标准已大幅度提高的情况下，如果仍然按照原数额标浦对非法运输、出售珍贵、颜危野生动物制品罪予以量刑，势必与走私珍贵动物、珍贵动物制品罪的量刑存在明显差异，有违罪责刑相适应原则。因此，根据这一特殊情况，为实现罪责刑相均衡，对于此类案件，可以考虑在法定刑以下判处刑罚。本案即是适例。
本案被告人郑某1所涉犯罪数额为 31 万余元，依照前述司法解释的规定，则应判处十年以上有期徒刑。但本案具有特殊性：一方面，本案具有需要体现从严的情节，包括郑某1所犯非法运输珍贵、濒危野生动物制品罪系既遂，而非法出售的 2 根赛加羚羊角包含在运输的涉案物品之中，不能因非法出售珍贵濒危野生动物制品罪系未遂而对郑某1减轻处罚；郑非法运输珍贵濒危野生动物制品的种类较多，社会危害性相对较大；郑某1在侦查后期开始部分翻供， 认罪态度不好。但另一方面，本案需要体现从宽处罚的情节更为突出：（1）涉案野生动物制品全部被查获。由于被人举报，郑某1与逯艺正在交易赛加羚羊角时即被公安人员抓获，郑某1持有的豹类毛皮、羚羊角、象牙雕件等野生动物制品当场被查获，没有进一步流人社会，郑某1的犯罪行为未造成严重危害。（2）郑某1非法出售珍贵、濒危野生动物制品的行为属未遂。公诉机关认为郑某1上述非法出售行为属于犯罪未遂，一、二审均认为系犯罪既遂。我们认为， 根据在案证据，郑某1与逯艺仅开始看货检验，尚未确认质量、重量，更未谈妥价款即被抓获， 即该二人已经着手犯罪，由于意志以外的原因而未得逞，应当认定为未遂。（3）郑某1欲出售赛加羚羊角的价格明显低于鉴定价值。虽然郑某1非法运输珍贵、濒危野生动物制品价值 31万余元，非法出售珍贵、濒危野生动物制品（赛加羚羊角 2 根）价值 6 万元，但在案证据证实，对于准备非法出售的赛加羚羊角，郑某1要价每克 30 元或 20 元，逯艺还价每克 17 元， 且根据郑某1供述，每根羚羊角重五六十克（鉴定意见书表明未对羚羊角进行称重），按此计算，二人交易的赛加羚羊角的价格 3000 元左右。虽然鉴定意见认定的赛加羚羊角价值 6 万元于法有据，但实际交易价格较低在一定程度上反映郑某1主观恶性相对较小。
根据本案的上述特殊情况，一、二审法院对被告人郑某1在法定刑有期徒刑十年以下判处有期徒刑五年，基本上实现了罪责刑相适应，故最高人民法院依法裁定予以核准。
（撰稿：最高人民法院刑五庭 李晓光 邓克珠审编：最高人民法院刑五庭 马岩）
