《刑事审判参考》（2017.11 总第108辑）【指导案例-非法证据排除专题】

[第1179号]陈某1、庄某2贩卖毒品案-如何准确认定居间介绍买卖毒品行为

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一、主要问题

1．对居间介绍买卖、居中倒卖毒品的行为如何进行区分？

2．对居间介绍买卖毒品的共同犯罪如何认定？

3．对在公安特情参与下的居间介绍、居中倒卖者如何量刑？

二、裁判理由

（一）被告人陈某1、庄某2在毒品交易中地位、作用的认定

毒品交易是典型的买卖对合犯罪，一宗非法的毒品交易，除毒品买方与卖方之外，现实中常见多层级的毒品交易上下家，以及处于毒品买方与卖方之间形形色色的“中间人”。其中，既有居间介绍者，也有居中倒卖者。对于毒品交易的居间介绍者，早在 1994 年最高人民法院印发的《关于适用〈全国人民代表大会常务委员会关于禁毒的决定》的若干问题的解释》中便作了初步规定。该解释第二条第四款规定：“居间介绍买卖毒品的，无论是否获利，均以贩卖毒品罪的共犯论处。”2008 年最高人民法院印发的《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称《大连会议纪要》）从行为人是否牟利、主观上是否明知他人实施毒品犯罪两方面，进一步对居间介绍行为的性质认定作出规定：“明知他人实施毒品犯罪而为其居间介绍、代购代卖的，无论是否牟利，都应以相关毒品犯罪的共犯论处。

司法实践中，相当一部分贩毒者尤其是一些毒品倒卖者，为获取较轻的刑事处罚，到案后往往辩称自己是居间介绍者，将居间介绍买卖毒品和直接贩卖毒品泥淆起来。2015 年最高人民法院印发的《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》（以下简称《武汉会议纪要》） 针对这一实践问题，在总结以往经验的基础上指出，办理贩卖毒品案件，应当准确认定居间介绍买卖毒品行为，并与居中倒卖毒品行为相区别。关于居间介绍与居中倒卖的区分，《武汉会议纪要》提出可从以下几个方面进行：（1）交易地位与作用。居间介绍者在毒品交易中处于中间人地位，发挥介绍联络作用；居中倒卖者属于毒品交易主体，直接参与毒品交易， 对交易的发起和达成起决定作用。（2）共同犯罪形式。居间介绍者通常与交易一方构成共同犯罪，居中倒卖者与前后环节的交易对象是上下家关系。（3）是否牟利。居间介绍者不以牟利为要件，居中倒卖者直接在毒品交易中获利。这些具体规定有助于司法实践中准确认定居间介绍行为。

本案中，特情人员罗某某以毒品买家代理人的身份出现，其首先联系的是被告人庄某2， 还将准备用于交易的现金、银行取款回执的照片发送给庄某2。从形式上看，庄某2似乎是罗某某的直接交易对象。但本案证据证实，真正与罗某某交易的是被告人陈某1。在庄某2介绍罗某某与陈某1认识后，陈某1、罗某某见面商谈交易细节，虽有庄某2的介入，但确定交易毒品的种类、数量、价格的仍是陈某1、罗某某二人。陈某1、罗某某也均明知交易的对象并非庄某2。公安机关提取的手机短信息显示，庄某2并不从本次交易中赚取差价， 而是想通过介绍交易获得 50000 元的好处费。显然，庄某2并不是本次毒品交易中独立的一方主体，而是陈某1、罗某某之间的居间介绍人。

被告人陈某1与罗某某确定交易毒品时，尚没有直接控制用于交易的毒品。陈某1在与罗某某交易的当日凌晨，才由他人将该批毒品送至陈某1处。陈某1与他人交接毒品的情节， 陈某1、庄某2、罗某某均予证实。从表面上看，陈某1似乎仅是交易的中间人，而不是交易的一方主体。因此，陈某1是独立的毒品交易主体，还是上下家之间间的中介人，是本案另个审查认定的重点。在案证据显示，陈某1虽然没有详细供述毒品来源，但其曾供认联系毒品提供者的情节，供认过毒品提供者同意赊账向其提供毒品，确定交易金额为 21 万元。结合陈某1以自己的名义与罗某某进行交易，且其向罗某某贩卖毒品的价格高于其所供的向毒品提供者购买毒品的金额，故能认定陈某1是毒品交易链中单独的一环，其获利方式是通过在上下家之间转卖获得差价。故陈某1在毒品交易中具有独立主体地位，应认定其属于在本案中居中倒卖毒品。

（二）对被告人陈某1、庄某2共同犯罪及主从犯的认定

《武汉会议纪要》对于居间介绍者共同犯罪的认定，作了如下规定：“居间介绍者受贩毒者委托；为其介绍联络购毒者的，与贩毒者构成贩卖毒品罪的共同犯罪；明知购毒者以贩卖为目的购买毒品，受委托为其介绍联络贩毒者的，与购毒者构成贩卖毒品罪的共同犯罪； 受以吸食为目的的购毒者委托，为其介绍联络贩毒者，毒品数量达到刑法第三百四十八条规定的最低数量标准的，一般与购毒者构成非法持有毒品罪的共同犯罪；同时与贩毒者购毒者共谋，联络促成双方交易的，通常认定与贩毒者构成贩卖毒品罪的共同犯罪。”这一规定依据我国刑法共同犯罪理论，对司法实践中典型的居间介绍买卖毒品行为的共同犯罪认定予以规范，体现出居间介绍人并不具有独立地位，在犯意和犯罪行为上依附于交易一方的本质特征。无论居间介绍者与购毒者还是贩毒者构成共同犯罪，其实质在于与另一方比较，居间介绍者与其中一方更具有共同的犯罪故意和共同的犯罪行为。

本案中，被告人庄某2、陈某1系同乡、朋友关系，此前庄某2就知道陈某1贩卖甲基苯丙胺；而庄某2与罗某某经他人介绍，认识不久。虽然庄某2是在罗某某提出购买毒品的要求后，才介绍陈某1与罗某某联系，似乎是为罗某某介绍贩毒者。但是，在案证据证实， 庄某2与陈某1关系密切，庄某2不仅受罗某某所托向其介绍了陈某1，而且直接在罗某某与陈某1之间就交易的核心内容联络沟通，推动双方达成金额 22 万元的交易。此外，庄某2还陪同陈某1从上家处接收毒品，并与陈某1共同前往交易地点。显然，庄某2与陈某1之间具有密切的犯意联络，形成了贩卖毒品的共同故意，并一起实施了贩卖毒品的共同行为， 两人也因此构成贩卖毒品的共同犯罪。这一认定，符合前述《武汉会议纪要》中“同时与贩毒者、购毒者共谋，联络促成双方交易的，通常认定与贩毒者构成贩卖毒品畢的共同犯罪” 的精神。由于陈某1是独立的一方交易主体，其与上家之间并不存在共同犯罪的认定问题。

在主从犯认定上，《武汉会议纪要》规定：“居间介绍者实施为毒品交易主体提供交易信息、介绍交易对象等帮助行为，对促成交易起次要、辅助作用的，应当认定为从犯；对于以居间介绍者的身份介入毒品交易，但在交易中超出居间介绍者的地位，对交易的发起和达成起重要作用的被告人，可以认定为主犯。”本案中，被告人庄某2的作用主要体现在为双方牽线介绍，虽然介入到交易的具体过程之中，但其作用在根本上仍属于帮助性质，故本案将其认定为从犯，予以减轻处罚。被告人陈某1作为一方独立的交易主体，对交易达成起主要作用，应认定为主犯。

（三）特情介入情节对本案定罪量刑的影响

特情介入侦破案件，是办理毒品犯罪案件过程中常见的侦查手段。《大连会议纪要》对特情介人案件的处理作了较为详细的规定，明确了犯意引诱的基本特征，以及该情节对量刑尤其是死刑适用的影响。《大连会议纪要》规定：“行为人没有实施毒品犯罪的主观意图，而是在特情诱惑和促成下形成犯意，进而实施毒品犯罪的，属于“犯意引诱＇。对因“犯意引诱＇实施毒品犯罪的被告人，根据罪责刑相适应原则，应当依法从轻处罚，无论涉案毒品数量多大，都不应判处死刑立即执行”。但“对己持有毒品待售或者有证据证明已准备实施大宗毒品犯罪者，采取特情贴靠、接治而破获的案件，不存在犯罪引诱，应当依法处理”。

本案中，被告人庄某2供认，此前就知道被告人陈某1贩卖甲基苯丙胺，虽然陈某1对此不予供认，但陈某1在短时间内即能联络到毒品货源，并提供大量甲基苯丙胺用于交易， 且经鉴定用于交易的甲基苯丙胺含量达到 76．6％，表明陈某1并非临时四处寻购毒品，也并非靠掺杂使假的方法增加毒品数量，而是具有大量贩卖毒品的能力和意愿，有稳定可靠的甲基苯内胺来源。因此，对于陈某1这种随时具有实施大宗毒品犯罪的能力，且有定证据显示其曾经贩卖毒品的犯罪分子，公安机关实际是运用了特情接治的方式抓获贩毒分子，并缴获大量誹品，故不属于犯意引诱。但考虑到陈某1、庄某2的贩卖毒品行为处于特情人员及其他公安人员密切监控之下，其行为的社会危害性被限制在特定范围之内，故在量刑上对两人均予以从宽处罚，未对实施大量贩卖毒品行为的陈某1判处死刑立即执行，是适当的。

（撰稿：广东省高级人民法院刑四庭 胡晓眀审编：最高人民法院刑五庭 马 岩）