《刑事审判参考》（2017.12 总第109辑）【指导案例-抢劫犯罪案件专题】

[第1187]翟某1等抢劫案-在他人实施盗窃为抗拒抓捕当场使用暴力的犯罪过程中加入其中的行为如何定性

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一、主要问题

先行为人实施盗窃行为，为抗拒抓捕当场使用暴力，后行为人加入犯罪的行为如何定性？

二、裁判理由

刑法第二百六十九条规定，犯盗窃、诈骗、抢夺罪，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的，依照第二百六十三条规定的抢劫罪定罪处罚。本案中，被告人胡某5、孟某6实施盗窃时被刘某风、刘某父子发现后，持斧子与刘某风、刘某打斗，致刘某风轻微伤，对该行为依照抢劫定罪处罚均无异议。关键是本案的后续行为，即被告人孟某6当场被抓，被告人胡某5逃跑后又纠集翟某1、贾某2、张某3、井某4暴力劫夺孟某6，造成王某春死亡（翟某1所致）、刘某轻微伤的行为该如何定罪量刑？公诉机关指控翟某1构成故意杀人罪，胡某5、贾某2、张某3、井某4构成寻衅滋事罪。一、二审法院认为后续行为与先前的转化抢劫犯罪行为是个连续的整体，故被告人胡某5、孟某6与被告人翟某1、贾某2、张某3、井某4均构成抢劫罪。我们赞同一、二审法院的意见，具体分析如下：

（一）后续行为不符合寻衅滋事的构成要件

寻衅滋事罪，是指肆意挑衅，随意殴打、毁坏，起哄闹事，严重破坏社会秩序的行为。我国刑法规定，有下列寻衅滋事行为之一的，构成本罪：（1）随意殴打他人，情节恶劣的；（2）追逐、拦截、辱骂他人，情节恶劣的；（3）强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物， 情节严重的；（4）在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱的。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第一条的规定，寻衅滋事罪的行为人在主观上应具有“为寻求刺激、发泄情绪、逞强耍横等，无事生非”或者“因日常生活中的偶发矛盾纠纷，借故生非”的犯罪目的。

本案中，各被告人的行为在客观上似乎符合寻衅滋事罪“随意殴打他人，情节恶劣的” 情形，但司法实践中，判断是否构成寻衅滋事罪，不能仅从客观行为的表象进行分析，还应当注重考察行为人的主观故意，才能区分不同性质的案件，准确定罪。本案被告人胡某5暴力抗拒抓捕逃跑后，即电话联系翟某1、贾某2、张某3、井某4，告知了前因，邀约一同去劫夺被抓的孟某6，翟某1、贾某2、张某3、井某4同意一块去救人，各被告人的犯罪目的和对象明确，并非是为寻求精神刺激去随意殴打他人，而是要劫夺因盗窃被被害人抓获的孟某6， 不属于“无事生非”，亦不属于“借故生非”。从本案的社会危害性角度来看，各被告人打斗的行为虽然对公共社会秩序具有一定的破坏，但主要危害的是特定被害人的生命健康和财产权利，因此该行为不符合尋衅滋事罪的构成要件。另外，寻衅滋事罪最高刑罚为五年有期徒刑，本案中各被告人在劫夺孟某6时采取了用自自制钢管斧头砍击、用汽车撞击等暴力手段，犯罪性质恶劣，犯罪后果严重，如果仅用寻衅滋事罪追究各被告人的行为，不能体现罪责刑相一致原则，亦不足以体现刑罚的严历性。

（二）转化行为与后续行为是一个连续整体

根据刑法第二百六十九条的规定，犯盗窃罪为抗拒抓捕而“当场”使用暴力的，才能按抢劫罪定罪处罚。那么这个“当场”该如何理解，是否只限于盗窃被发现的当时和现场？我们认为，对“当场”不能机械理解，它应该是个综合性的概念，涵盖了时间上的连续性和空间上的延续性，允许存在点与点之间的短暂间隔，应该是指行为人实施盜窃现场及抗拒抓捕的整个过程和现场。比如，行为人实施完盗窃行为，离开的时间短暂而马上被发现的，应 认定为“当场”。如果被发现当时因条件不合适未采取抓捕，而跟踪到合适地点实行抓捕， 行为人抗拒抓捕的，也应认定为“当场”。但是如果行为人实施盗窃后离开现场一段距离， 因其他原因被发现的，就不宜认定为“当场”此时行为人抗拒抓捕造成人员受伤或死亡的， 则应以盗窃罪和故意伤害罪或故意杀人罪等罪名追究刑事责任。

本案中，被告人胡某5、盂祥友实施盗窃时当场抗拒抓捕，结果胡某5逃脱、孟某6被抓，如果胡某5逃脱后未返回现场救人，那么转化抢劫行为结束。但是胡某5逃脱后立即联系了翟某1、贾某2、张某3、井某4等人，邀约救人。从被害人陈述来看，他们在抓住孟样友后即报警。在等待警察到来期间，胡某5开车返回一次，提出愿意拿钱赎人，被拒绝后胡某5开车离去。过了一会儿，胡某5开车带着其他被告人到达现场，采取暴力手段强行劫夺走了孟某6。因此，转化行为与后续行为的目的都是暴力抗拒抓捕，整个过程是连续的，在时间和空间上不能割裂看待，定罪上自然也不能分开对待。

（三）本案属于事前无通谋的共同犯罪

共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。主观上要求共同犯罪人有共同的故意，共同实行的意思可以形成于实行行为之前或实行行为之时。从这点出发，共同犯罪畢可以分为事前通谋的共同犯罪和事前无通谋的共同犯罪。事前通谋的共同犯罪，是指着手实行犯罪之前，共犯人已经形成共同犯罪故意，就犯罪实施进行了商议和谋划。事前无通谋的共同犯罪，则是指在刚着手或实行犯罪的过程中形成共同故意犯罪的。

事前无通谋的共同犯罪中，有可能存在承继的共同犯罪现象。也就是说，前行为人的先行行为的效果在持续，后行为人在明知这种状态的情况下参与进去，后行为人就与前行为人成立共同犯罪。但是这种承继的共同犯罪人，只能对与自己的行为具有因果性的结果承担责任，利用前行为人已经造成的结果不等于后行为人的行为与该结果之间具有因果关系。例如， 前行为人单独人室盗窃被发现后逃离现场，在其逃离过程中，知道真相的后行为人为了使前行为人逃避抓捕，唆使前行为人或与前行为人共同当场对他人实施暴力，后行为人虽然没有犯盗窃罪，但其参与了抗拒抓捕行为，实施了转化抢劫行为，故与前行为人成立转化型抢劫。可是在相同情况下，如果前行为人抗拒抓捕时猛踢被害人腹部一脚，后行为人参与进来后也猛踢被害人腹部一脚，最后被害人因肝脏破裂流血过多而死亡，却不能査明是谁的行为造成其肝脏破裂。前行为人和后行为人构成转化型抢劫的共犯。但在区分地位、作用时，应当考虑前行为人的暴力是为了自身利益，而后行为人仅仅是帮助前行为人逃避抓捕，因此，前行为人应当承担更加主要的责任。

本案中，被告人翟某1、贾某2、张某3、井某4与被告人胡某5、孟某6平时均有盗油行为。翟某1、贾某2、张某3、井某4虽然与胡某5、孟某6此次事先并无盗窃、抢劫犯罪的通谋，但明知胡某5、孟某6在盜油时被发现，孟某6被抓获后，而仍支持胡某5实施抗拒抓捕行为，持自制钢管斧头去劫夺孟某6，与被告人胡某5形成解救孟某6、抗拒抓捕的共同犯罪故意，系事前无通谋的共同犯罪，与孟某6、胡某5一起成立转化抢劫。胡某5、翟某1贾某2、张某3、井某4一起参与实施了劫夺孟某6的行为，在此过程中，致被害人王某春死亡被害人刘某受轻微伤，该危害后果与五被告人的行为之间具有因果关系，故该五人均应对王某春死亡和刘某轻微伤的结果承担刑事责任。而孟某6由于人身被控制无法活动，胡某5等五人的后行为其无法控制也不能制止，已超出其犯罪故意的范围，王某春死亡和刘某轻微伤的结果与其先行行为无因果关系，故其不应该对王某春死亡和刘某轻微伤的结果承担刑事责任，其在先前与胡某5共同抗拒抓捕的过程中，胡某5将刘刘某风左肘砍伤，致刘某风轻微伤，孟某6仅对该先行为造成被害人轻微伤的结果承担刑事责任。

（四）关于本案的量刑

本案转化抢劫行为中，被告人孟某6、胡某5实施暴力行为共同抗拒抓捕，二人均系主犯，地位、作用相当，共同对刘某风轻微伤承担责任；后续行为中，被告人胡某5、翟某1、贾某2、张某3、井某4五人参与，共同对被害人王某春死亡、被害人刘某轻微伤承担责任，其中井某4仅在旁实施望风行为，起辅助作用，系从犯，其余四人积极实施暴力行为，起主要作用，系主犯。四主犯中，翟某1独自持斧砍死被害人王某春，作用最为突出，因此量刑最重。本案系严重危害社会治安的抢劫案件，又致一人死亡，但考虑本案责任相对分散，翟某1虽然是直接致人死亡的凶手，作用最为突出，但是其系被纠集而参与犯罪，并未参与前一阶段盗窃并抗拒抓捕的行为；胡某5纠集、指挥他人，在劫夺孟样友双方对峙时，首先开车试图撞击被害人，其在本案中的地位亦较为突出，故对被告人翟某1未判处死刑立即执行。但鉴于翟某1犯罪手段残忍，后果严重，法院同时判决对其限制减刑。

综上，一、二审法院认定各被告人构成抢劫罪并根据各被告人在共同犯罪中的地位、作用和本案的具体情节，所作判罚是适当的。

（撰稿：最高人民法院刑四庭 章晓瑜河北省高级人民法院 曹永校

审编：最高人民法院刑四庭 陆建红）