《刑事审判参考》（2017.12 总第109辑）【指导案例-抢劫犯罪案件专题】

[第1188]肖某1等非法吸收公众存款案-非法吸收公众存款罪从轻处罚的适用

节选裁判说理部分，仅为个人学习、研究，如有侵权，立即删除：

一、主要问题

1．缓刑适用要件中的“犯罪情节较轻”之“情节”，与刑法分则具体罪状中决定刑罚档次的“情节轻重”之“情节”如何区分评价？

2．在非法吸收公众存款罪中如何理解和适用“从轻处罚”？

二、裁判理由

本案在审理中对三被告人能否适用缓刑存在两种不同意见：第一种意见即公诉机关的意见为，三被告人犯罪数额巨大，情节严重，不属于刑法第七十二条关于缓刑适用条件中“犯罪情节较轻”，故不应对其宣告缓刑。第二种意见即一、二审法院的意见为，本案三被告人非法吸收公众存款的行为虽然属于“数额巨大”，但主要是用于生产经营所需，案发后被告人积极清退了大部分资金，符合刑法第七十二条关于适用缓刑的四个要件，审度权衡全案情节，可以对三被告人从轻处罚并适用缓刑。

我们认为，两种意见分歧的关键，在于对非法吸收公众存款罪具有“数额巨大”等严重情节时，从轻处罚及缓刑适用条件的不同理解和把握。

（一）缓刑适用条件中的“犯罪情节较轻”与具体罪狀中的“情节轻重”含义之厘清刑法修正案（八）对缓刑适用条件作了修正，将原来的实质要件“根据犯罪情节和悔罪表现，确实不致再危害社会”细化为“犯罪情节较轻”“有悔罪表现”“没有再犯罪的危险” 以及“不会对所居住社区产生重大不良影响”。可见，“犯罪情节较轻”成了缓刑适用的首要要件，在司法实务中需要重点考虑。

“犯罪情节较轻”之“犯罪情节”，侧重于反映犯罪的整体社会危害性，是对犯罪主体、犯罪主观方面、犯罪客体和犯罪对象以及犯罪客观方面的全面考察和综合评价，其中不乏体现法官自由裁量权的酌定性。而刑法分则具体罪状中的犯罪情节，一般表述为情节一般、情节严重、情节特别严重三个层次，它们是决定刑罚档次的犯罪畢因素，刑法理论上又叫基本构成和加重构成。从刑法文本及司法解释规定来看，刑法分则具体罪状中的各类情节，主要体现为对犯罪客观方面的评价，一般不关涉犯罪主体、犯罪客体等其他犯罪构成要素，尤其是在数额犯中。为最大程度上限缩刑罚弹性，防范司法擅断，刑法分则中的犯罪情节一般都经由司法解释作出较为明确的规定，具有法定性和确定性，法官自由裁量的空间相对较小。

由上可见，缓刑适用要件中的“犯罪情节”与具体罪状中的“犯罪情节”两者旨趣不同， 含义有别，在逻辑上不具有同一性和当然的对应性。同法实务中应避免望文生义，将两者混为一谈。易言之，不能认为凡具有刑法分则规定的“情节严重”者，即不属于刑法第七十二条规定“犯罪情节较轻”，而当然地将其排除在缓刑适用范围之外。若此，则可能得出凡具有严重情节依法定刑得处三年有期徒刑者，一律不能适用缓刑的不当结论。

（二）非法吸收公众存款罪中的“数额巨大”与“其他严重情节”之区分评价

我国刑法第一百七十六条规定，非法吸收公众存款数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处 5 万元以上 50 万元以下罚金。而所谓“数额巨大或者有其他严重情节”，依照《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第三条第二款的规定，是指非法吸收或变相吸收公众存款具有下列情形之一的：（1）个人犯罪数额 100 万元（单位 500 万元）以上；（2）个人所涉存款对象100 人以上（单位 500 人以上）；（3）个人给存款人造成直接经济损失数额 50 万元（单位250 万元）以上；（4）造成特别恶劣的社会影响或者其他特别严重后果。显然，前三种情形对应“数额巨大”的认定侧重于犯罪数数额和犯罪对象的数量；第四种情形对应“其他严重情节”，侧重于犯罪危害后果。所谓“特别恶劣的社会影响”或“其他特别严重后果”， 从司法实务来看，主要是指犯非导致被害人自杀、造成群体性上访，严重影响社会稳定、民愤极大，强烈要求从严处置等情形。

刑法第一百七十六条虽将“数额巨大”与“其他严重情节”两者并列，共同作为非法吸收公众存款罪提档处罚的情节，但该两者却具有一定区别：一是在社会危害性方面存在区别。“数额巨大”与基本犯之间，仅有量的区别而无质的差异；而“其他严重情节”与基本犯之间，其社会危害性完全不能相提并论，具有质的差别。二是在法益侵害方面具有单一与多元的区别。纯粹的“数额巨大”与基本犯之间，侵犯的法益仍仅为单一的国家金融秩序；而 具有“其他严重情节”者，其实际侵犯的法益已扩展至公民的生命权社会管理秩序等。三是在犯罪后果的可救济方面也存有明显区别。“数额巨大”的，仍可通过退赃等经济手段，在相当程度上修复其犯罪危害；而具有“其他严重情节”，因人身伤亡等不具有可恢复性，纵然行为人悔罪心切，一般也难以起到实际弥补效果。

区分非法吸收公众存款罪中的“数额巨大”与“其他严重情节”，意在说明两者在缓刑适用的可能性方面应予区别对待：对于纯粹因“数额巨大”而提档处罚的，可在符合条件时考虑缓刑适用；对于具有“其他严重情节”的，则基于对司法裁判的社会可接受性等社会效果的考虑，纵然在三年有期徒刑的起点刑量刑，一般也不宜对其适用缓刑。

（三）非法吸收公众存款罪“数领巨大”从轻处罚的适用

本案中，三被告人非法吸收的资金达 2 亿余元，是“数额巨大”起点（100 万元）的数百倍，非法吸收公众存款罪没有规定“数额特别巨大”情形，但本案相对一般案件而言应属“数额特别巨大”＂。一、二审法院却仅在加重处罚的起点刑（三年有期徒刑）量刑，是否有悖罪责刑相适应原则？

我们认为，就一般数额犯而言，犯罪数额本身是决定其犯罪情节轻重的主要因素，在犯罪总额远远大于法定起点刑数额且无法定从轻处罚情节的情况下，仍在起点刑量刑，确实难以体现罚当其罪，有违量刑规范化的基本要求。但就非法吸收公众存款罪而言，《解释》第三条第四款明确规定，“非法吸收或者变相吸收公众存款，主要用于生产经营活动，能够及时清退所吸收资金，可以免予刑事处罚；情节显著轻微的，不作为犯罪处理”。在《（关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释）的理解与适用》一文中，也有这样的表述：“起草过程中有意见认为，应对免予刑事处罚的情形加以数额限制，对于数额巨大的，不得免予刑事处罚。经研究，非法吸收公众存款刑事案件有其特殊性：一是犯罪数额往往很大，如设定数额限制，本款规定在实践中将可能毫无意义；二是非法吸存犯罪的危害性主要体现在不能归还所吸收资金及由此引发的社会稳定问题，故未采纳。”①刘为波；《关于审理非法集资刑事案件其体应用法律若干问題的解释）的理解与用》，载《刑事审判参考》（总第 79 集），法出版社 2011 年版，第 141页。

因此，可以明确，《解释》规定的免予刑事处罚和出罪规定，是包括犯罪数额巨大的情形的从司法实践来看，非法吸收公众存款罪的行为人与“受害人”之间，由于其发生关系的基础多是民间借贷等民事行为，如果案发后能解决经济问题一般足以平息矛盾。因此，《解释》所规定的从轻处罚和出罪原则，符合我国金融体系的现状，有利于激励民间融资的正常进行，合理地平衡刑事处罚与经济发展的关系。

《解释》的前述规定，为司法实务中审理该类案件提供了更为明晰的方向和更加宽阔的思路，即在刑罚裁量上，不能为刑法分则规定的形式要件所面，而应侧重考量集资日的及清退资金两个关键要素，在量刑幅度上适当灵活把握。根据“举重以明轻”的原理，既然具备上述条件，司法解释规定可以免予刑事处罚或者作无罪处理，那么更可以对被告人予以从轻处罚。对对照分析，本案并没有完全清退所吸收资金，故难以适用免予刑事处罚或作无罪处理，但本案实际上已基本具备“主要用于生产经营所需”和“积极清退所吸资金”两个关键条件，可以适用《解释》规定的从轻处罚原则：

1. 从借款动因及款项用途视角考察，主要是用于生产经营所需。本案被告人之所以在开发房地产中要向民间集资，其原因有三：一是受国家政策调控的影响。安泰公司在支付土地出出让金 1．6 亿元及契税 20000 万元后，原本已在江山农行用该地块抵押贷款 1．1 亿元， 但由于国家政策的调控，对县以下房地产开发公司一律不发放土地抵押贷款，导致银行贷款落空，为了完成工程开发不得不进行民间借款，且仅此一项就增加了五六千万元的利息成本。二是地质结构拖延工期。在实施工程施工后，安泰公司发现原江山啤酒厂地块地下存在许多岩洞，致基础工程进度十分缓慢；又因为该地块在市中心晚上不能施工，地下工程比原预计多花了近一年的时间，由此又增加了六七千万元的利息负担。三是国家限购政策的出台。安泰公司经过近一年半的时间，于 2012 年 3 月左右完成基础工程建设，开始建房，此时可以预售房屋，但由于限购政策的出台以及房地产市场的疲软，购房率低，公司房屋销售不足， 资金难以回笼。从所借款项使用情况来看，大部分资金均直接用于生产经营所需。虽有部分资金外借，主要是由于地质岩洞拖延工期近一年，所筹资金闲置，但又要支付利息，为了减少损失而出借，根本上仍出于生产经营之考虑。

2. 从退赃角度考察，非法吸收的资金基本退清。案发后，本案三被告人积极退赃，主动将自己的全部财产 500 万元用于退赔。一审法院认为，三被告案发后尚有本金人民币23725．4 万元无法归还。实际上，该数字为安泰公司破产清算前的数字，后经破产清算清偿率为 619％，按此比例计算，应当只有本金 9252．9 万元未还。在该基础上，尚应扣除清算前已支付的 3984．27 万元及清算过程中支付的利息 4089．7 万元。因此，可以认定的被告人无法归还金额实际只有 1178．936 万元，以其非法吸收的金额 27856．3 万元计算，归还本金的比例已经达到了 95．77％。另外，由于被告人所借款项的借据每年一换，其中有部分是上一年的利息计入了本金，1178．936 万元当中还包含一部分利息。因此，大部分前期参与的债权人几乎都已经收回了自己的本金，尚有损失的仅是后期进入的极小部分债权人，但归还本金的比例也至少在 80％以上。

3. 从社会效果角度考察，本案的裁判结果可为社会接受。本案并未出现人员伤亡等恶性事件，参与集资人在公司破产分配后情绪稳定，没有出现大规模的缠访闹访事件。本案不存在不宜适用缓刑的“其他严重情节”。

综上，一、二审法院认定三被告人均构成非法吸收公众存款罪并从轻处罚，分别判处缓刑，能够罚当其罪，也符合刑法謙抑精神，是适当的。

（撰稿：浙江省衢州市中级人民法院  杨日洪 方金泉审编：最高人民法院刑四庭 陆建红）