《刑事审判参考》（2017.12 总第109辑）【指导案例-抢劫犯罪案件专题】

[第1189]李某1挪用资金案-挪用资金超过三个月未还的时间结点如何确

节选裁判说理部分，仅为个人学习、研究，如有侵权，立即删除：

一、主要问题

挪用资金罪中被告人挪用资金超过三个月未还的时间节点应如何认定，是以被害人报案时开始起算，还是以公安机关立案之日起算，抑或是其他方式进行计算？

二、裁判理由

本案在审理过程中，对于被告人李某1于 2012 年 4 月 15 日挪用本单位 8 万元资金归个人使用的行为是否构成挪用资金罪，存在不同观点：

第一种观点认为，被告人李某1挪用该笔 8 万元不构成挪用资金罪。因为李某1揶用行为实施完毕到被害单位报案时未满三个月，本案应以 2012 年 7 月 5 日被害单位报案时作为超过三个月未还的时间节点，此时李某1挪用 8 万元尚未满三个月，故不宜认定为犯罪。

第二种观点认为，被告人李某1挪用该笔 8 万元构成揶用资金罪。本案应以公安机关立案之日，即 2012 年 8 月 22 日作为挪用资金超过三个月未还的时间节点。

第三种观点认为，被告人李某1挪用该笔 8 万元构成挪用资金罪，但是认定理由不同于第二种。即应以司法机关对犯罪嫌疑人采取强制措施之日起计算，本案中李某1于 2012 年 9 月22 日被抓获，距同年 4 月 15 日挪用 8 万元的时间已经超过三个月，应当构成揶用资金罪。

第四种观点认为，被告人李某1挪用该笔 8 万元构成挪用资金罪，但认定理由不同于第二种和第三种观点点。刑法规定的“揶用资金超过三个月月未还”属于一种持续行为，不因“报案”“立案”“采取强制措施”等介入因索而中断。即只要行为人挪用资金归个人使用，数额较大，该行为持续的时间超过三个月即构成本罪。

我们同意第四种观点，理由如下：

（一）挪用型犯罪时间节点的确定，应立足于最大限度地保护单位资金安全

我国刑法将挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大，超过三个月未还的行为入罪①本文所论述的用资金罪仅指此情形。都用资金构成犯罪的情形还包括擤用资金虽末超过三个月，但数额较大、进行营利活动，或者进行非法活动的。   是为了保护公私财产的使用收益权，此类犯罪是否达到必须追究刑事责任的程度，要结合揶用的具体数额、目的、用途、时间、是否归还、造成损失等方面综合分析认定。在上述要素中，刑法对挪用的时间仅表述为“超过三个月未还”。综观刑法分则 400 多个罪名，立法者只在挪用资金罪和挪用公款罪中设定因在规定时间内未履行归还义务而定罪处罚的情形。将时间引人犯罪构成之中，使此两罪与其他犯罪具有一个重要区别，即时间对于违法行为犯罪化具有决定性意义。但是，刑法和司法解释并未对三个月时间的节点作出进一步规定。我们认为，挪用型犯罪时间节点的确定，应立足于最大限度地维护单位资金安全。前述第一、二、三种观点，虽然各有各的理由，但共同之处在于人为地确定了一个时间截止日。实际上，挪用型犯罪的成立，不存在截止日的问题。无论是被害单位报案时，还是公安机关立案时，抑或是对被告人采取强制措施时，甚至是提起公诉抑或法院宣判之日，都不是界定是否满三个月的时间节点。行为人自挪用之日起在三个月内归还的，无论中间发生什么，其行为均不构成犯罪。超过三个月才归还甚至还处于未归还状态的，挪用犯罪即已成立。人为确立一个截止日，至截止日时尚不够三个月，此时挪用犯罪自然尚未成立。但如果以此截止日为界限，而不管截止日后行为人是否归还及归还的实际时间，一则不利于保护单位的资金安全，二则可能导致行为人因司法对行为性质的结论而怠于履行归还义务，三则与刑法关于挪用资金犯罪的要件规定相悖，四则可能导致司法腐败。如公安机关于未满三个月时立案或对行为人采取强制措施，然后以未满三个月为由，得出行为人的挪用行为不构成揶用资金罪的结论，从而让挪用行为处于持续状态，行为人则可以司法机关的结论为据而拒绝归还。甚至到挪用犯罪成立时，行为人仍然以此结论为依据而拒绝归还。

综上，二审判决所称“报案、立案时间易受到外界人为因素的干扰，存在一定的不确定性，将其作为确认挪用资金罪是否构成的时间节点缺乏法律依据”的观点是正确的。实际上， 刑法及司法解释均没有对三个月的截止日作出规定。司法解释仅规定了数额计算的截止日。1998 年《最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《挪用公款解释》）第四条规定：“……多次挪用公款，并以后次揶用的公款归还前次揶用的公款，揶用公款数额以案发时未未还的实际数额认定。”这一解释虽然是针对挪用公款罪， 但其精神应适用于挪用资金罪。

（二）“超过三个月未还”的认定，应以部用行为持续的时间为位据

我们认为，任何确定挪用时间的截止日都是不科学的，认定“超过三个月未还”，应以挪用行为持续的时间为依据，只要挪用较大数额资金持续超过三个月，就可以追究刑事责任。理由由如下：

1. 有助于最大限度地维护单位资金安全。刑法规定的“挪用资金超过三个月未还”属于一种持续行为，三个月时限一般不因“报案”“立案”“采取强制措施”等介入因素而中断。因为挪用行为持续时间长短，在很大程度上体现了其行为的社会危害性，侵害时间越长， 危害性越大。刑法保护的是资金安全，只要行为人挪用单位资金数额较大且超过三个月未还， 即构成犯罪，这在期限认定上容易把握，也不会带给行为人规避法律的可乘之机。另外，最高人民法院 2003 年 9 月 18 日通过的《关于那用公款犯罪如何计算追诉期限问题的批复》明确规定：“挪用公款数额较大，超过三个月未还的，犯罪的追诉期限从挪用公款罪成立之日起计算。用公款行为有连续状态的，犯罪的迫诉期限应当从最后一次挪用行为实施完毕之日或者犯罪成立之日起计算。”不难看出，挪用公款犯罪的追诉时效应当以犯罪成立之日起计算，即挪用的行为持续时间为三个月，就构成犯罪。挪用资金罪除侵害对象即单位的性质与挪用公款罪不同外，其他要素基本一样，故可以参照此解释执行。

2. 符合我国刑法犯罪构成理论中主客观相一致的要求。只要行为人主观上没有积极归还资金的意图，客观上揶用资金数额较大持续时间超过三个月没有归还，单位财产权遭到行为人的不法侵害，就应当接受刑罚处罚。至于超过三个月以后，挪用人归还与否、自愿抑或被迫归还，均不是罪与非罪的法定界限，而只是量刑情节问题。另外，本罪设立的基本导向是希望挪用人尽快及时归还所挪用的资金，三个月的期限设置在某种程度上也是防止司法机关过早介入，可先通过民事或者行政手段进行调节，这也在一定程度上体现了刑法的谦抑性。

3. 案发与否对挪用资金罪的成立不具有直接影响。《揶用公款解释》第四条规定定： “…・多次挪用公款，并以后次挪用的公款归还前次揶用的公款，挪用公款数额以案发时未还的实际数额认定。”而“案发时”又可以理解为报案时、被主管机关发现时、立案时、被采取强制措施时。传统意义上将“案发时”界定为“司法机关、主管部门或有关单位发现时”。我们认为，无论如何理解“案发时”，案发只是发现案件事实，并不具有终止犯罪危害和恢复被侵害秩序的当然功能。

就本案而言，被告人李某1于 2012 年 4 月 15 日挪用资金 8 万元归个人使用，判断该行为是否构成挪用资金罪的标准只有一个，即该挪用行为是否实际上超过了 3 个月。2012 年 7月 5 日，因李某1的其他挪用行为而被所在单位向公安机关告发，此时，其挪用 8 万元的行为确实还不到三个月，但被害单位的告发并未中断李某1的挪用行为，其揶用 8 万元的行为仍然处于持续状态中。直到同年 9 月 22 日李某1被抓获，该挪用行为仍然处于持续状态中。据此，判断李某1的该揶用行为是否构成犯罪的时间节点应是自 2012 年 4 月 15 日起的三个月期限，即 2012 年 7 月 14 日。如果李某1在 7 月月 14 日归还了该 8 万元，则该揶用行为不构成犯罪。

如果到 7 月 15 日，李某1仍然未归还该 8 万元，则该挪用行为已经成立挪用资金罪。

（三）“超过三个月未还”的期限在特定情况下是否适用诉讼时效中止或终止

司法实践中一些犯罪嫌疑人在揶用资金未超过三个月时主动投案，待司法机关立案调查作出无罪处理后，三个月时限终止计算，犯罪嫌疑人仍可不归还揶用的资金，借此逃避法律制裁。为避免上述情形发生，我们认为，在超过三个月未还型挪用资金案中可引入时效中止理论，在特定因素消灭后继续计算三个月期限，以免使犯罪嫌疑人逃避法律制裁。通常当出现下列两种情形时，三个月的期限可以中止，待相关事由消失后继续计算三个月的期限：

1. 司法机关的介入。一般来说，同法机关介入揶用资金未超过三个月未还的案件，挪用人被采取强制措施后，三个月的时限可以暂时中止，待司法机关经审后发现挪用人未构成挪用资金罪而作出撤案决定的，因强制措施被取消，挪用人仍不归还的，此时应当将挪用之日后司法机关介人前的时间与司法机关撤案后挪用人未还的时间合并计算，而不是司法机关一经介入，挪用时限就完全终止计算，以避免挪用人借机逃避法律制裁。例外的是，在多次挪用型犯罪中，如果此前的挪用行为已达到追诉的标准，后次挪用行为无论是否达到立案标准，也无论行为人是否被限制了人身自由，后次挪用的三个月时限不能中止，只要挪用时间满三个月且未能归还，均要作为犯罪数额认定。因为犯罪嫌疑人被采取强制措施是针对已经达到刑法追诉标准的邶用资金数额，其之后的挪用行为的不法状态仍在持续，其完全可以要求亲属或者资金实际控制人对被挪用单位的资金进行返还；同时多次挪用行为人的主观恶性及社会危害性较单次挪用行为人更大，故被采取强制措施的时间应当计算到三个月期限内。

2. 单位的承诺。两种情况下，被害单位的承诺可影响三个月的法定期限：一种情况是 ，被害单位的承诺导致三个月期限的彻底终止。那用资金罪是侵犯财产犯罪，因此被害单位的意见和态度十分重要。例如，在挪用一个月未还时，被害单位发现后告知挪用人不用再归还单位资金了，此时因单位的承诺或者双方之间协议解决，揶用人便没有了归还的义务和责任，导致三个月期限彻底终止，司法机关不能以三个月未还为由再对挪用人定罪处罚。另一种情况是，被害单位的承诺导致三个月期限的暂时中止。如被害单位为追回损失三个月内与挪用人约定，只要在一年内归还被揶用资金便不向司法机关报案。挪用人基于对单位承诺的信任，选择从挪用之日起超过三个月但在约定期限内归还挪用资金的，三个月期限应当从单位承诺或与单．位达成协议之日起停止计算。这是因为根据被害人承诺理论，被害人对于遭受侵害的承诺或同意，对于某些犯罪可以不作犯罪处理。当然，上述两种情况仅限于挪用资金犯罪中适用，不能适用于挪用公款犯罪。因为国有单位对于国有资产并不具有所有权，无权对擅自挪用人作出免除或者延迟还款义务的承诺。

综上，二审法院认定被告人李某1挪用的 8 万元应当计人其挪用资金总额，属于犯罪数额巨大，由此以挪用资金罪改判其有期徒刑三年，缓刑四年是适当的。

（撰稿：江苏省无锡市中级人民法院 范 凯审编：最高人民法院刑四庭 陆建红）