《刑事审判参考》（2017.12 总第109辑）【指导案例-抢劫犯罪案件专题】
[第1190]李某1故意伤害案-轻微家庭暴力犯罪案件中未成年被害人的法定代理人的程序选择权如何适用
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一、主要问题
1．如何把握被害人在轻微家庭暴力犯罪案件中的程序选择权？
2．家庭暴力犯罪案件审判中如何体现未成年人利益最大化原则？
二、裁判判理由
（一）如何理解轻微家庭暴力犯罪案件中的被害人程序选择权人
本案审理过程中，被告人李某1及其辩护人、被害人的诉讼代理人提出，本案属于轻微刑事案件，被害人依法享有程序选择权，一审法院无视被害人及其生父母不追究李某1刑事责任的意志，属于适用法律错误，其所提具体理由包括：其一，《反家暴意见》规定了被害人在轻微家庭暴力案件中有程序选择权，即使考虑到被害人程序选择权对被害人有行为能力的要求，但本案被害人已是八周岁的儿童，有自主思维和判断，故应当适用程序选择权。其二，本案被害人的生父母可以代其作出程序选择，依据是《最高人民法院关于适用（く中华人民共和国刑事诉讼法》〉的解释》（以下简称《刑事诉讼法解释》）第四百九十七条第二款的规定，即被害人系无行为能力或者限制行为能力人的，其法定代理人、近亲属可以代为和解。
本案审理中，对上述间题主要形成以下两种意见：
第一种意见认为，《反家暴意见》属于指导办案的司法政策文件，该文件第八条规定， 对于被害人有证据证明的轻微家庭暴力犯罪案件，在立案审査时，应当尊重被害人选择公诉或者自诉的权利。被害人要求公安机关处理的，公安机关应当依法立案、侦查。在侦查过程中，被害人不再要求公安机关处理或者要求转为自诉案件的，应当告知被害人向公安机关提交书面申请。经审查确确系被害人自愿提出的，公安机关应当依法撤销案件。被害人就这类案件向人民法院提起自诉的，人民法院应当依法受理。该意见所规定的被害人程序选择权的前提是轻微家庭暴力犯罪案件，而本案中，被告人李某1故意伤害被害人施某某的身体，构成轻伤一级的严重伤害结果，已不属于轻微家庭暴力犯罪案件，故不应适用被害人程序选择权。
第二种意见认为，《反家暴意见》所规定的被害人程序选择权并不是绝对的，应受行为能力的限制，本案被害人尚未满十周岁，行为能力受限，故本案不应适用被害人程序选择权的规定，检察机关就本案提起公诉与被害人程序选择权并不冲突。
我们原则同意第二种意见，具体理由如下： 1．本案属于轻微家庭暴力犯罪案件
《反家暴意见》第八条规定了在轻微家庭暴力犯罪案件中，应尊重被害人的程序选择权。根据《刑事诉讼法解释》第一条第二项的规定，刑法分则第四章、第五章规定的，对被告人可能判处三年有期徒刑以下刑罚的案件应属轻徵刑事案件范畴。本案被告人的犯罪事实和情节符合刑法第二百三四条第一款的规定，即可能判处三年有期徒刑以下刑罚，属轻徽刑事案件且本案系发生在家庭内部的暴力犯罪，故应属《反家暴意见》第八条所规定的轻微家庭暴力犯罪案件。
2．被害人程序选择权的行使应受行为能力的限制
《反家暴意见》第三条规定了尊重被害人意愿原则，第八条规定了轻微家庭暴力犯罪案件中的被害人程序选择权，前后呼应，共同强调在作出对被害人利益具有重大影响的处理决定时，应当充分听取并尊重被害人的意见。但无论是尊重被害人意愿原则，还是具体到尊重被害人程序选择权，均不是绝对的，应有一定限度。
其一，从法律文义来看。被害人程序选择权实际上是被害人的诉讼处分权利，是被害人在法律规定的范围内依据自己的意愿决定程序利益的取舍，是意思自治原则在刑事诉讼领域的运用。显然，被害人进行程序选择系权利处分，这就当然要求其具有行为能力，行为能力是独立行使权利、承担义务的基础。而本案被害人系未满十周岁的未成年人，其在法律上系无行为能力人，不具备权利处分能力，其亦无法认识到该项程序选择的法律后果。因此，我们认为，本案被害人本人所作出的不追究李某1责任的意思表示，不具有程序选择的法律意义。
其二，从司法政策文件的精神来看。《反家暴意见》第八条规定被害人有程序选择权， 主要是基于家庭暴力犯罪案件不同于其他刑事案件，犯罪行为发生在家庭内部，从促进家庭和谐、维系家庭关系来说，被害人有时出于感情、经济等因素的考虑，会选择对轻微家庭暴力犯罪行为不予追究，其意愿有可能更符合家庭实际情况，更有利于解决家庭成员之间矛盾， 修复家庭关系。因此，《反家暴意见》所规定的程序选择权应当是针对具备独立判断能力的被害人而言，否则，《反家暴意见》体现的公权力依法介入、干预家庭暴力的政策目标将会落空。本案被害人尚年幼，心智尚未成熟，本案所涉刑事犯罪与人伦亲情的取舍已超出其能够独立判断的认知范围，不应支持其可以独立行使不追究被告人刑事责任的程序选择权。
其三，被害人谅解与被害人行使程序选择权的法律后果不同。根据程序选择权，被害人在立案、侦查阶段即可要求撤销案件，直接涉及是否启动诉讼程序追究犯罪嫌疑人、被告人刑事责任的问题，被害人程序选择权的权利处分范围要远远大于公诉案件的和解。因此，考虑家庭暴力案件大多发生在亲属之间的特殊性，不可当然依据《刑事诉讼法解释》第四百九十七条第二款的规定，一概赋予家庭暴力案件中被害人的法定代理人、近亲属代为程序选择的权利。特别是对受虐待、伤害的儿童的父亲或母亲又系被告人的，更应慎重考虑其他监护人代行程序选择权是否可能侵犯未成年被害人的合法权益。本案被害人的生父母表达了对被告人李某1的谅解，法院可在量刑时作为酌定情节予以考虑，但不宜以此作为不追究被告人刑事责任，要求宣判无罪的依据。
其四，从司法政策文件规定的逻辑体系来看。《反家暴意见》第八条与第九条相互呼应， 无论从逻辑关系，还是从内在价值判断来看，两者关于强化对家暴被害人保护的内在精神均是一致的。第八条规定了被害人的程序选择权，第九条则规定了通过代为告诉保障被害人的诉讼权利。根据据第九条的规定，检察机关对于家庭暴力犯罪案件的被害人系无行为能力人、限制行为能力人，其法定代理人、近亲属没有告诉或代为告诉的，可以代为告诉。该条规定从内在价值判断来看，更强调对无行为能力及限制行为能力力被害人的特殊保护。本案中， 被害人遭受家庭暴力已构成轻伤一级，虽然其养父及生父母均不要求追究被告人的刑事责任，但检察机关基于对未成年被害人特殊保护原则而提起公诉，是完全符合法律规定的。
（二）家庭暴力犯罪案件审判中如何体现未成年人利益最大化原则
1. 未成年人利益最大化原则是审理涉未成年人案件的基本准则。联合国《儿童权利公约》确立了儿童利益最大化原则，要求“关于儿童的一切行为，不论是由公私社会福利机构、法院、行政当局或立法机构执行，均应以儿童的最大利益为一种首要考虑。”我国已于 1990 年签署该公约，这一原则也已成为国际社会处理儿童问题时的基本准则。同时，未成年人保护法亦明确规定了未成年人享有生存权、发展权、受保护权、参与权等权利，国家根据未成年人身心发展特点给予特殊、优先保护，保障未成年人的合法权益不受侵犯。本案被害人施某某系未成年人，身心尚未成熟，缺乏独立生活能力，应予以特殊保护和照料，本案的审理亦应遵循未成年人利益最大化原则。
2. 应在法律框架下给予未成年人最大限度保护。被告人李某1及其辩护人提出，李某1平时对施某某关爱有加，施某某在本案审理期间亦表达了其思念李某1，想继续与李某1共同生活的愿望，一审法法院判处李某1刑罚，将施某某与李某1分离，造成施某某在二审期间辍学，缺乏人文关怀，违背了未成年人利益最大化原则。
我们认为，本案的审理结果符合未成年人利益最大化原则，系在法律框架下对未成年人的最大限度保护。第一，本榮系发生在家庭内部的故意伤害刑事案件，李某1虽在平时的生活中对施某某较为关心、爱护，但其以暴力手段摧残施某某的身心健康，造成严重后果，已构成犯罪，具有社会危害性，应受到国家法律的惩处。第二，未成年人的父母或其他监护人依法对其有抚养教育的权利和义务，但该项权利的行使不得超越法律边界，应受到国家法律的监督。未成年人系具有独立人格的生命体，并非父母的私有财产其生命健康权不应以任何理由受到侵害。国家作为未成年人的最终监护人，有权力亦有责任对侵害未成年人合法权利的行为进行监督、干预，此系国家公权力的合法行使，符合未成年人利益最大化原则的要求。第三，应全面考量未成年人利益最大化原则。具体到本案，从被害人施某某个体角度来看， 未成年人利益最大化并不等同于物质利益最大化。李某1虽为施某某提供了较好的物质生活、学习条件，但物质生活的优越性并非未成年人健康成长的唯一保障及衡量标准，物质条件不应亦无法替代对未成年人生命健康及人格尊严的权利保障。法律不外乎人情，但情感亦不能僭越法律。从全社会未成年人群体角度来看，本案反映了社会传统教育理念与现代法治文明的碰撞，本案的审理结果向社会传达了未成年人权利保护的理念，批判传统家长威权主义教育方式，倡导亲子之间科学良性沟通，长远来看，是对全社会未成年人群体利益的最好保护。
此外，据了解，本案二审期间，相关部门已为被害人施某某提供了基本的住房、生活、教育保障，施某某亦表达了希望回原学校继续就读的愿望，李某1及其辩护人所述一审判决造成施某棊辍学的意见与事实不符。对于施某某，国家、社会，尤其是施某某亲属，应给予充分关爱，对其正面引导、纾解其负面情绪，使其尽早回归正常学习生活。
综上，人民法院以故意伤害罪对被告人李某1进行定罪判刑，较好体现了法律与政策、依法惩处犯罪与最大限度保护未成年被害人的有机统一。
需要指出的是，在本案审理过程中，被告人李某1及其辫护人提出“皮内出血”不属于“挫伤”，认为被害人施某某所受损伤不符合轻伤一级的认定标准。我们认为，挫伤系法医学术语，通常是指由钝器作用造成的以皮内和（或）皮下及软组织出血为主要改变的闭合性损伤，两种情况经常相伴发生，挫伤包含“皮内出血”的情形，但通常来看，以皮内出血为主的损伤程度相对轻一些，但施某某所受损伤已经法定程序鉴定为轻伤，故法院未采纳被告人的相关辩解意见。
（撰稿：江苏省南京市中级人民法院 周侃 徐聪萍审编：最高人民法院刑一庭 杜国强）
