《刑事审判参考》（2017.12 总第109辑）【指导案例-抢劫犯罪案件专题】

[第1192]深圳市快播科技有限公司、王某1等人传播淫秽物品牟利案-网络视频缓存加速服务提供者构成传播淫秽物品牟利罪的认定

节选裁判说理部分，仅为个人学习、研究，如有侵权，立即删除：

一、主要问题

1. 快播公司作为网络视频缓存加速服务提供者，是否应该承担传播淫秽物品牟利罪的刑事责任？

2．对于快播公司能否适用“技术中立”原则而免责？

3．对于缓存加速服务提供者参与淫秽视频传播的，应如何评价其刑事责任的大小？

二、裁判理由

本案是发生在互联网时代的新类型刑事案件，自案发后便受到社会公众尤其是网民的普遍关注，其中所涉及的法律适用问题也引起学界的广泛讨论。在审理过程中，本案争议焦点主要集中在三个方面：第一，快播公司免费提供快播资源服务器程序和快播播放器程序，且并未直接在自己的网页上提供淫秽视频链接或者播放服务，是否应该承担传播淫秽物品牟利罪的刑事责任？第二，快播公司作为网络视频缓存加速服务提供者，免费提供视频缓存加速这一技术服务，是否应该适用“技术中立”原则而免责？第三；快播公司作为缓存加速服务提供者参与淫秽视频传播，如何评价其传播淫秽物品牟利的量刑情节？

对第一个问题，认定快播公司是否构成传播淫秽物品牟利罪，客观上主要应当审查快播公司是否存在传播淫秽物品的行为，主观上主要看快播公司和各被告人对参与淫秽视频传播是否存在明知，是否具有非法牟利的目的。对第二个问题，关于“技术中立”原则的适用， 应该充分考虑该原则所保护的社会价值、适用范围，结合快播公司的具体行为及传播内容进行理解。对第三个问题，关于对快播公司传播淫秽物品牟利的量刑情节的评价，则要结合其具体犯罪情节并充分考量网络信息平台传播的特点，审慎把握。具体分析如下：

（一）快播公司及各被告人的行为构成传播淫秽物品牟利罪

1．客观上，快播公司已经成为淫秽视频的实际传播者

快播公司是一家流媒体应用开发和服务供应企业，其免费发布快播资源服务器程序和播放器程序，使快播资源服服务器、用户播放器、中心调度服务器、缓存调度服务器和上千台缓存服务器共同构建起了一个庞大的基于P2P 技术提供视频信息服务的网络平台。用户使用快播播放器客户端点播视频，或者“站长”使用快播资源服务器程序发布视频，快播公司中心调度服务器均参与其中。中心调度服务器为使用资源服务器程序的“站长”提供视频文件转换、链接地址发布服务，为使用播放器程序的用户提供搜索、下载、上传服务，进而通过其缓存服务器提供视频存储和加速服务。快播公司级存服务器内存储的视频文件，也是在中心调度服务器、缓存调度服务器控制下，根据视频被用户的点击量自动存储下来的，只要在一定周期内点击量达到设定值，就能存储并随时提供给用户使用。

具体而言，快播公司的P2P 技术不仅使用户在下载视频的同时提供了上传视频的服务， 而且在用户与用户之间还介人了自己控制、管理的缓存服务器。快播用户在点播视频过程中，在拥有视频的“站长”（或“客户端”）缓存服务器、观看视频的客户端之间形成三角关系， 快播调度服务器不仅拉拽淫秽视频文件存储在缓存服务器里，而且也向客户端提供缓存服务器里的淫秽视频文件。这让缓存服务器实际上起到到了淫秽视频的下载、储存、分发的作用。快播公司并不制作或购买合法的视频资源产品，但其以搜索点击数量决定“缓存”哪些祝频的技术特点，决定了其缓存服务器中存储的视频文件必然包括被搜索点击频率较高的淫秽视频。正是快播公司提供的这种介入了缓存服务器的视频点播服务，以及设立的这种“缓存” 技术规则，决定了其实质介入了淫秽视频的传播行为。

传播淫秽物品牟利罪的传播，是指通过播放、陈列、建立淫秽网站、网页等方式使淫秽物品让不特定人感知，以及通过出借、赠送等方式散布、流传淫秽物品的行为。实施传播行为者，不仅包括最初的视频内容提供者，也包括在整个传播链条中介人其中任何一个环节的内容提供者。查获的 4 台涉案缓存服务器内的淫秽视频文件均是快播用户一周内点播达到一定次数后被缓存服务器下载、存储下来的完整视频，并处于提供给光通公司用户在其个人选定的时间和地点获取的状态。技术是快播公司研发的，技术服务是快播公司提供的，技术服务规则是快播公司设定的，调度服务器均是快播公司所有并控制的，缓存服务器是在快播公司调度服务器的远程控制和维护下根据快播公司研发的技术和设定的技术规则下载、存储淫秽视频并提供给用户使用的。调度服务器和缓存服务器的运转是快播公司主观意志的体现， 调度服务器和缓存服务器对淫秽视频的下载、存储、上传供用户使用等活动，应视为快播公司介人传播的行为，缓存服务器内存储的淫秽视频客观上应当认定为属于快播公司占有之下。快播公司放任其缓存服务器存储淫秽视频，使公众可以观看并随时得到下载加速服务的方式，属于通过互联网陈列等方式提供淫秽物品的传播行为。比较而言，在单纯的 P2P 传播模式下，对在用户之间建立链接渠道程序的提供者，难以认定是淫秽视频的内容提供者；但在运用缓存服务器提供加速服务的传播模式下，缓存服务器一旦从网络上下载、存储并根据用户需要上传了淫秽视频，快播公司便成为淫秽视频的内容提供者，而不仅仅是技术服务的提供者。

2. 主观上，快播公司及各被告人对介人淫秽视频传播存在明知，而且具有非法牟利目的构成传播淫秽物品牟利罪要求行为人对传播淫秽物品行为具有明知，且要有牟利目的。

本案中，快播公司及各被告人已经具备了以上两个主观要件。具体为：

（1） 快播公司及各被告人对已经介人淫秽视频传播活动具有明知。刑刑法上的“明知”，司法实践中一般可以从两个角度证明：一是直接证明行为人知道或者因他人告知而知道；二是基于行为人的特定身份、职业、经验等特点推定其知道。对于单位犯罪而言，要求直接责任人员对于单位传播淫秽物品行为具有明知，并不要求对于单位传播淫秽物品的具体方法、技术等完全知晓。具体到本案，并不要求各被告人对于快播公司缓存服务器在调度服务器的支配下传播淫秽视频的具体方法、技术具有认知，只要求各被告人对于快播公司传播淫秽视频这一基本事实具有明知即可。在案证据证明，被告人王某1、张某2、牛某3对于快播缓存服务器实质上介人淫秽视频传播均已知晓，王某1、张某2对于介人传播的具体技术原理更有深入了解。2012 年 8 月，深圳网监针对快播公司未建立信息安全保护管理制度、未落实安全保护技术措施的情况给予行政处罚警告，快播公司接受整改的主要内容就是审核和过滤淫秽视频。2013 年 8 月，南山区广播电视局执法人员对快播公司现场执法检查，确认快播公司网络上存在淫秽视频内容，随后作出行政处罚决定。如果说在第一次接受行政处罚并作出整改时，快播公司的经营者、管理者对快播网络服务系统介入淫秽视频传播并导致淫秽视频在互联网上大量传播还存在不知情的可能，那么，在事隔一年之后快播公司再次接受行政处罚并作出整改，而且先后两次整改的内容都是针对快播公司传播淫秽视频这一事实，此时， 快播公司的经营者、管理者仍然坚称对此并不知情，显然不足采信。

（2） 快播公司传播淫秽物品具有牟利目的。传播淫秽物品牟利罪要求以牟利为目的， 即行为人主观上具有牟取非法利益的目的。这里的利益，既包括直接利凎，也包括间接利益。司法实践中认定以牟利为目的，既包括通过制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品直接获取对价的目的，也包括通过广告、流量、用户数量等获得间接收入的目的。淫秽视频被搜索、点播、下载的数量越多，淫秽视频网站的用户数量越多，网页访问量越大，广告收入越高， 淫秽视频的网络传播者所获取的间接利益就越大。所以，以获取广告费等间接利益为目的， 为吸引网络用户、增加网站网页访问量、提高用户数量而在互联网上发布、陈列、播放淫秽视频的行为，应当认定为“以牟利为目的”传播淫秽物品的行为。快播公司综合管理中心财务总监的证言及其提供的财务报表显示，快播公司盈利主要来源于快播事业部，而快播事业部的主要收入来源于网络营销服务，其中资讯快播和第三方软件捆绑是最主要的盈利方式， 这部分盈利收入即直接来自快播播放器的安装和使用。快播资源服务器程序发布的视频经过快播技术手段加密，只能用快播播放器播放，快播公司因此对于使用快播软件播放快播视频过程中的第三方软件捆绑和广告资讯等盈利具有独占性。快播公司正是利用这种独占性特点，不断通过提供缓存技术支持等方法改善用户体验，增加用户数量和市场占有率，进而提升快播资讯广告或捆绑推广软件的盈利能力，增加收人。使用快播资源服务器程序发布、经由快播网络平台传播的淫秽视频的点击数量直接影响了快播播放器的用户数量，与快播公司的广告和软件捆绑收益密切关联。快播公司明知其快播软件和快播网络平台被用于传播淫秽视频而不予监管，反而用缓存服务器加速传播，致使淫秽视频在互联网上大量传播快播播放器软件借此得到推广，快播公司也因此大量获利。快播公司和各被告人明知其网络系统上淫秽视频的传播和公司盈利增长之间的因果关系，仍放任其网络系统被用于传播淫秽视频，应当认定为具有非法牟利目的。

（二）对快播公司并不适用“技术中立”的责任豁免

司法实践对于“技术中立”的肯定，意在鼓励技术创新和发展，但技术是人类利用自然规律的成果，在一定程度上受到技术提供者和使用者意志的控制和影响，并体现技术提供者和使用者的目的和利益。技术本身的中立性与技术使用者的社会责任、法律责任的关系，主要取决于技术使用方式对社会发展起到了推动还是阻碍作用。依据“技术中立”原则给予法律责任豁免的情形，通常限于技术提供者，对于技术的实际使用者，则应视其具体行为是否符合法律规定进行判断。恶意使用技术危害社会或他人的行为，应受法律制裁。本案中，快播公司并不单纯是技术的提供者，“站长”或用户发布或点播视频时，快播公司的调度服务器、缓存服务器参与其中，快播公司构建的 P2P 网络平台和缓存加速服务都让其成为技术的使用者，同时也是网络视频信息服务的内容提供者。快播公司在提供 P2P 视频技术服务和缓存技术服务时，虽然客观上没有对视频内容进行选择，但当其明知自己的 P2P 视频技术服务被他人用于传播淫秽视频，自己的缓存技术服务被利用成为大量淫秽视频的加速传播工具， 本身有义务、有能力阻止而不阻止时，快播公司就不可能再获得“技术中立”的责任豁免。快播公司出于牟利目的，拒不履行网络安全管理义务，放任他人利用快播网络系统大量传播淫秽视频，且放任自己的缓存服务器介入淫秽视频的传播，在使用技术的过程中明显存在恶意，应当承担相应的法律责任

基于技术中立原则的要求，在信息网络传播权保护领域，技术的提供者需要尽到合理的注意义务，从而产生所谓“避风港”规则。这一规则在《信息网络传播权保护条例》中规定为，当网络用户利用网络服务实施侵权行为时，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施，网络服务提供者如果并不明知作品、表演、录音录像制品系侵权时，接到通知后，未采取必要措施的，网络服务提供者应当承担责任；网络服务提供者接到通知后采取了必要措施的，则不需要承担责任。设立该项规则的目的在于，保护单纯的网络服务提供者不因网络中海量的作品、表演、录音录像制品中存在侵权内容而被追究侵权赂偿责任，以促进进网络服务的发展。本案中，辩护人认为基于“避风港”规则，快播公司作为网络服务提供者，可以适用《信息网络传播权保护条例》的规定免除责任。然而，《信息网络传播权保护条例》第三条明确规定：“依法禁止提供的作品、表演、录音录像制品，不受本条例保护。权利人行使信息息网络传播权，不得违反宪法和法律、行政法规，不得损害公共利益。”也就是说，“避风港”规则保护的对象是合法的作品、表演、录音录像制品， 而淫秽视频内容严重危害青少年身心健康和社会管理秩序，属于依法禁止提供的对象，不属于信息网络传播权保护的范围当然不适用著作权法意义上的“避风港”规则。

关于级存服务器内存储视频的“缓存”状态是否适用“避风港”规则免责的问题，经査， 知识产权法领域基于“避风港”规则免责的“缓存”是指“断电即被清除的临时存储”。而本案中快播公司 4 台涉案缓存服务器内存储的淫秽视频，均系根据视频点击量自动存储下来，只要在设定的周期内点击量达到要求，就能长期存储并随时提供用户使用。即其并非计算机信息系统中通常意义上“断电即被清除的临时存储”，而是对符合设定条件内容的硬盘（服务器）存储，不属于适用“避风港”规则免责的“缓存”类型。

（三）对于快播公司传播淫秽视频牟利的行为，应当认定为“情节严重”

1. 快播公司的行为不属于相关司法解释规定的传播淫秽物品牟利罪情节特别严重”的情形

2010 年公布的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》（以下简称《（2010 年解释》）第四条规定，以牟利为目的，网站建立者、直接负责的管理者明知他人制作、复制、出版、贩卖、传播的是淫秽电子信息，允许或者放任他人在自自己所有、管理的网站或者网页上发布，达到相应定罪标准的，以传播淫秽物品牟利罪定罪处罚。根据上述司法解释的规定，传播淫秽视频的数量达到 1000 个，即属“情节特别严重”，应在十年有期徒刑以上量刑。本案中，快播公司的行为在放任传播、不作为犯罪、平台责任等方面与上述司法解释的规定虽有一定相似之处，但在规制对象、行为表现形式等方面仍存在区别。相对于《2010 年解释》第四条规定的情形，快播公司的放任传播行为具有非直观性和更大的技术介入性，不能直接适用该条的规定认定为传播淫秽物品牟利“情节特别严重”。具体分析如下：

第一，快播公司对于特定视频是否属于淫秽视频缺乏事先的明知。“事先明确知道是淫秽电子信息”与“明知其网络平台上存在淫秽电子信息”所表达的主观明知内容并不相同， 前者通常是针对特定视频文件的上传、下载、传播，后者则是笼统地针对网络平台所传播的内容包括哪类信息。本案中，快播公司在提供视频发布、点对点链接、缓存加速等服务时， 并没有事先设置有效的内容审查技术环节或监管措施。因此，快播公司主观上虽然明知自己的网络平台上存在淫秽视频，但就本案缓存服务器内检验出的淫秽视频而言，没有证据表明快播公司事先明确知道其中不特定的任一视频是否属于淫秽视频（服务器目录中均以特征码作为文件名）。虽然本案能够认定快播公司控制下的缓存服务器参与了淫秽视频的传播，但无法认定快播公司有针对性地实施了上传、下载和存储提供淫秽视频的行为。

第二，快播公司不具有传播淫秽视频的直接故意。一方面，从行为人的意志因素上说， 现有证据并不能证明快播公司“希望”淫秽视频通过快播网络平台大量传播。实际上，缓存服务器提供加速服务符合淫秽秽网站“站长”的直接传播故意和点播用户的自主选择意愿， 快播公司则是采取了听之任之的放任态度。另一方面，本案没有证据证明快播公司与淫秽网站的“站长”或者其他发布淫秽视频的用户之间存在共谋。快播公司无论是提供快播视频客户端软件、服务器软件，抑或提供缓存服务器的储存加速服务，无论是针对服务对象还是服务内容，都没有进行区分或选择，故无法认定快播公同与淫秽网站等具有直接故意的淫秽视频传播者之间具有犯意联络。缓存服务器内大量淫秽祝频的存在，是淫秽网站、用户（每一个用户既是下载者也是上传者）的直接故意和快播公司的间接故意交织在一起共同作用的结果。

第三，快播公司的放任传播与技术介入的非直观性是本案的重要特征。传统的淫秽视频传播行为，一般由淫秽网站“站长”或用户以直观陈列的方式实施，传播者直接将淫秽视频链接放到网上供他人点播，或直接展示播放，或直接提供下载服务。而本案是在 P2P 传播模式下，快播公司放任其缓存服务器参与淫秽视频的传播，而没有开展有效的事前审查或后台审查。并且，缓存服务器介入视频传播的方式，不是直接提供缓存服务器的链接而是用户点击淫秽网站上的链接后，快播公司的缓存服务器才根据调度服务器的指挥提供加速服务，其实现方式更多地体现出网络技术的后台传输特点，技术介人性和非直观性特征明显。考虑到快播公司的放任传播方式的非直观性与传统直观陈列传播方式的区别，以及技术介入性特点，单纯以缓存服务器内实际存储的淫秽视频数量来评价快播公司及各被告人的刑事责任， 未免过于严苛。

第四，快播公司放任淫秽视频传播的直接获利数额难以认定。根据现有证据可以认定， 快播公司及各被告人之所以放任淫秽视频传播，目的是利用淫秽视频传播带动快播播放器的用户数量和市场占有率得到提高，从而提升快播资讯和捆绑软件的盈利能力，且实际获利巨大。但应当看到，没有证据证明快播公司经营的网络平台通过传播淫秽视频直接收取费用， 快播公司的盈利方式具有间接性。实际上，快播公司及各被告人在经营视频点播业务过程中， 主观上兼有合法经营目的和非法牟利目的，客观上难以即时区分合法视频点播服务和非法视频点播服务，因而也就无法区分快播公司现有营业收入中具体有哪些属于传播淫秽视频所得，哪些是合法经营所得。这种合法经营和非法经营的混同存在，反映出的快播公司行为的社会危害性和主观恶性，比纯粹以淫秽物品传播为专营业务的淫秽网站要小。

第五，对快播公司犯罪情节的认定应充分考量网络信息平台传播特点。点对点视频传播技术更新速度快，也促使传播能力迅速攀升。缓存服务器参与下的 P2P 视频点播技术使淫秽物品传播产生了超高速率、超大范围的传播效果，缓存服务器提供存储服务的淫秽视频数量动辄数以万计。这种新技术传播模式与传播淫秽物品牟利罪的刑法条文和相关司法解释制定时的情形存在较大差别，故不宜按照相关司法解释的规定单纯根据传播淫秽视频的數量标准来确定刑罚。科学技术的应用必须符合法律规范，法律也应当鼓励优先运用技术措施解決技术问题，从而使科学技术具有更大的发展空间。本案量刑时应当充分考量科技发展的特殊性， 不宜简单地将对传统传播淫秽物品行为的量刑标准适用于新类型网络传播淫秽物品犯罪，以体现时代变迁条件下刑法的谦抑性，更好实现罪责刑相统一。

综上，快播公司传播淫秽物品牟利的情形与相关司法解释规定的情形在主客观方面均有所不同，故不宜直接根据相关司法解释规定的数量标准认定为“情节特别严重”。

2. 快播公司放任淫秽视频大量传播并获取巨额非法利益，应当认定为传播淫秽物品牟利“情节严重”

“情节严重”，是出于立法技术的考虑而对犯罪情形的综合表述。一方面，立法者无法预见所有情节严重的情形，而作出明确、具体的规定；另一方面，即使有所预见，也不能使用冗长表述而使刑法丧失简明价值。传播淫秽物品牟利罪中的“情节严重”，是法定刑升格的依据。司法实践中，这种情节可以根据具体案情综合判定。就本案而言，深圳网监和南山区广播电视局先后两次针对快播公司存在的网络信息安全问题给予行政处罚，快播公司及各被告人明知这些执法活动的具体指向就是其涉嫌传播淫秽视频、侵权等网络违法犯罪行为， 仍消极对待整改，以作为的形式掩盖不作为的实质继续放任自己控制的缓存服务器为淫秽视频传播提供加速服务，放任快播网络平台大量传播淫秽视频，其主观恶性和社会危害性显然大于一般的传播淫秽物品牟利行为。综合考考虑快播公司拒不履行其作为视频信息服务企业的网络安全管理义务，放任其网络系统被用于传播淫秽信息，两次受到行政处罚后仍不积极履行安全管理责任，造成淫秽视频大量传播，间接获取巨额非法利益，故应当依据刑法第三百六十三条第一款的规定，认定为传播淫秽物品“情节严重”。

（撰稿：北京市海淀区人民法院 范 君 游 涛最高人民法院刑五庭  李静然

审编：最高人民法院刑五庭 马岩）