《刑事审判参考》（2018.1 总第110辑）【指导案例-毒品案犯罪案件专题】

[第1194号]张某1等贩卖毒品案-贩卖毒品案件中上下家的罪责区分及死刑适用

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一、主要问题

贩卖毒品案件中，如何区分上、下家的罪责并准确适用死刑？

二、裁判理由

在办理毒品犯罪案件过程中，为更好地区分各犯罪人在整个毒品犯罪中的地位与作用，准确认定其罪责大小，通常会将具有密切关联的上下游案件进行并案审理。对于买卖同宗毒品的上下家，由于涉案毒品总量并没有增加，毒品数量刚刚超过实际掌握的死刑数量标准的，一般不同时判处死刑。那么，应当如何对上下家准确适用死刑呢？对此，2015 年 5 月 18 日印发的《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》（以下简称《武汉会议纪要》）明确规定：“对于贩卖毒品案件中的上下家，要结合其贩毒数量、次数及对象范围，犯罪的主动性，对促成交易所发挥的作用，犯罪行为的危害后果等因素，综合考虑其主观恶性和人身危险性等因素，慎重、稳妥地决定死刑适用。对于买卖同宗毒品的上下家，涉案毒品数量刚超过实际掌握的死刑数量标准的，一般不能同时判处死刑；上家主动联络销售毒品，积极促成毒品交易的，通常可以判处上家死刑；下家积极筹资，主动向上家约购毒品，对促成毒品交易起更大作用的，可以考虑判处下家死刑。涉案毒品数量达到巨大以上的，也要综合上述因素决定死刑适用，同时判处上下家死刑符合罪责刑相适应原则，并有利于全案量刑平衡的， 可以依法判处。”

本案中，被告人贺某2与被告人张某1系买卖毒品的上下家关系，且就二人交易的 3 300 克甲基苯丙胺而言，二人属于买卖同宗毒品的上下家。从判决认定的贩卖毒品数量来看，贺某2与张某1二人贩毒数量基本相当，且均已达到了实际掌握的死刑数量标准，但尚未达到数量巨大的程度，故根据《武汉会议纪要》上述规定的精神，不宜对两人同时判处死刑。关于应当对上家还是下家适用死刑的问题，一、二审及最高人民法院复核均认为，尽管张某1系毒品下家，但其在与上家贺某2的毒品交易中更为积极主动，所起的作用、主观恶性及人身危险性均大于贺某2，故最终决定判处张某1死刑立即执行。具体理由分析如下：

（一）被告人张某1贩卖毒品的数量、次数多于被告人贺某2，贩卖毒品的 对象范围也大于贺某2

首先，从贩卖毒品的数量来看，判决书中认定张某1贩卖毒品的数量为 3335.521 克， 贺某2贩卖毒品的数量为 3 321.182 克，张某1要略多于贺某2。但从在案证据来看，张某1实际贩卖的毒品应远多于判决书中所认定的数量：一方面，从购买毒品的角度来看，张某1与同案犯匡小林在供述中均曾提到，张某1除向贺某2购买毒品外，还分别从广东毒贩“阿凯”“眼镜”处购买过数千克甲基苯丙胺。公安机关抓获张某1时除查获大量甲基苯丙胺外，还查获到大量甲基苯丙胺片剂，而贺某2仅贩卖甲基苯丙胺给张某1，也说明张某1确实从其他人处购买过毒品。另一方面，从贩卖毒品的角度来看，银行交易明细显示，张某1及其女友刘金兰所有的两个银行账户案发前入账资金合计达 80 万元。张某1案发前没有任何职业，没有生活来源，上述资金应主要来源于其贩毒所得，即使按照张某1所供述的最高销售价每克 200 元计算，其贩卖毒品的数量也已经达到4000 多克。而且张某1供称毒品交易主要采用现金方式，仅有部分购毒款打入其上述银行账户，故账户上金额仅为部分贩毒款，张某1贩卖毒品的数量也远不止根据银行账户金额推算出来的数量。

其次，从毒品贩卖的次数及对象范围来看，根据现有证据，被告人贺某2除贩卖毒品给被告人匡小林（10 克）和被告人洪达（2 克）之外，另外 4 次都是贩卖给被告人张某1，贩卖的次数相对较少，且贩卖对象仅限于上述三人。而张某1除了贩卖毒品给同案犯匡小林、周伟伟之外，还大量贩卖给另案处理的张军锋、贺海江、“玲玲”“阿二”“乌骨鸡”“阿路”等人；从查获到案的银行卡交易明细来看，上面有多达数十人、数百起的交易记录，表明张某1曾先后向数十人贩卖过数百次的毒品。由上可见，在贩卖毒品的次数及对象范围上，张某1实际上要远远多于或大于贺某2。

（二）在毒品交易中，被告人张某1比被告人贺某2更为积极主动，对促成 交易所起的作用更大

从本案中张某1与贺某2之间的毒品交易过程来看， 张某1始终处于积极、主动地位，而贺某2则处于相对消极、被动的地位。尽管贺某2系毒品买卖的上家，但其并未事先购入大量毒品持毒待售，也没有积极主动联系下家张某1，向张某1推销毒品。相反，每一次毒品交易都发生在张某1手中的毒品即将贩卖完毕之际，由张某1主动打电话向贺某2约购毒品，并向贺某2提出其所需毒品的种类与数量。贺某2在手中并没有毒品的情况下，应张某1的要求从他人处购入毒品，再由张某1携带事先筹集的购毒款，并带上验毒人员匡小林前来验货，张某1购买毒品后再将毒品带回销售给他人。可见，无论是从发起毒品交易的主动性，还是从对促成交易所发挥的作用来看，张某1明显更为积极主动，对于促成二人之间的毒品交易所发挥的作用也更大。

不仅如此，从毒品上下家之间的依赖关系来看，被告人贺某2购入的毒品除少量贩卖给被告人匡小林、洪达之外，绝大部分都贩卖给被告人张某1，张某1系其最主要的毒品下家。而证据显示，张某1除了从贺某2处购买毒品外，还分别从广东毒贩“阿凯”“眼镜”处购买过大量毒品，贺某2并非其唯一的毒品上家。这就表明，即使没有贺某2，张某1也能从他人那里购买到大宗毒品，其对上家贺某2的依赖性并不强。相反，贺某2的毒品主要是贩卖给张某1，毒品的种类、数量、价格、交易时间等因素均取决于张某1的需要，如果没有张某1， 其因为缺乏销路也很可能不会主动向自己的上家购入大量毒品。可见，贺某2的贩卖行为很大程度上依赖于张某1的购买行为，也说明张某1在与贺某2的毒品交易中起着主导作用，对促成毒品交易的作用更大。

（三）从实际危害后果来看，涉案毒品通过被告人张某1进一步流向社会上 不特定的吸贩毒人员，张某1贩毒行为的危害后果更为直接

尽管本案毒品系从被告人贺某2处流向被告人张某1，但张某1所购买的毒品并非用于自己吸食，而是用于贩卖给人数众多的下游吸、贩毒人员。张某1并非毒品流转环节中最末端的吸食者，在与毒品吸食者的交易关系中又居于毒品上家地位。同样，贺某2在本案中虽系毒品上家，但其并非毒品的制造者或走私入境者，相对于毒品源头来说，其又处于下家的地位。可见，处于毒品交易中间环节的上下家，仅是一个相对的概念，在社会危害性上并不具有绝对的衡量价值， 不能简单地认为毒品上家的地位、作用及社会危害性就一定高于毒品下家，对其量刑也并非一律要重于毒品下家，仍要坚持具体案件具体分析。在本案的毒品流转关系中，当贺某2将毒品贩卖给张某1时，毒品尚未被人数众多的吸毒者所持有和吸食，其社会危害性并未完全显现；而张某1购得毒品后再向下游贩卖的行为，使得毒品流向分散的零卖者以及最终端的吸毒者，毒品犯罪的危害后果才进一步显现。故从实际危害后果来看，张某1贩毒行为的危害性较贺某2更为直接， 也更大。

（四）被告人张某1的主观恶性较被告人贺某2更深，其人身危险性也明显要大于贺某2

从被告人张某1的主观恶性及人身危险性来看，其先后有三次犯罪前科，分别于 1996 年因犯抢劫罪、2003 年因犯寻衅滋事罪被判处刑罚，2011 年又因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑十五年。可见，张某1在本次犯罪之前不仅具有暴力犯罪前科，还曾因毒品犯罪被判处重刑，系毒品再犯，应依法从重处罚。张某1在2011 年因贩卖毒品被判刑之后， 因患有重大疾病（肺癌及恶性胸腺瘤） 被暂予监外执行，在暂予监外执行期间，又利用其所患疾病即使被抓获亦难以羁押的条件，继续实施贩毒犯罪，可谓肆无忌惮。上述情况表明，张某1素行不良，又系职业毒犯、毒品再犯，且在暂予监外执行期间又实施毒品犯罪，主观恶性深、人身危险性大，属于应依法从严惩处的对象。与之相比，被告人贺某2在此前有一次抢劫暴力犯罪前科，虽然亦属于主观恶性较深、人身危险性较大的犯罪分子， 但其前科犯罪次数少于张某1，前次犯罪也并非毒品犯罪，并不具有毒品再犯这一法定从重情节，主观恶性和人身危险性相对而言均要小于张某1。

综上，在本案被告人贺某2与被告人张某1的上下家关系中，无论是从毒品交易的数量、次数、对象范围以及危害后果，还是从毒品交易过程中的主动性及对促成交易所发挥的作用，以及被告人的主观恶性和人身危险性来看，张某1的罪行均较贺某2更为严重，故判处下家张某1死刑立即执行是适当的。

（撰稿：浙江省高级人民法院  聂昭伟审编：最高人民法院刑五庭 马 岩）