《刑事审判参考》（2018.1 总第110辑）【指导案例-毒品案犯罪案件专题】

[第1197号]章某1贩卖毒品、容留他人吸毒案-为索要债务而唆使他人贩卖毒品的行为如何定性 

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一、主要问题                                                   

1．明知债务人系贩毒分子而唆使其贩卖毒品以偿还债务，是否构成犯罪？

2．在贩毒人员住地查获毒品的所有人不能査明时如何确定被告人的刑事责任？

二、裁判理由

（一）明知债务人系贩毒分子而唆使其贩卖毒品以偿还债务，应当以贩卖毒品罪的教唆犯定罪处罚

本案审理过程中，对被告人章某1唆使邵某2贩卖毒品用来偿还债务的行为如何定性， 存在两种不同意见：第一种意见认为，章某1的主观故意是索要个人合法债务，至于邵某2以何种方式偿还债务，章某1不仅无法决定，而且对他人的犯罪行为不负有特定的制止义务，因此，章某1不构成犯罪。第二种意见认为，章某1明知邵某2系贩毒人员，而唆使、控制其实施贩毒行为，构成贩卖毒品罪的教唆犯。

我们赞同第二种意见。本案涉及教唆犯的认定问题，根据刑法理论和刑法第二十九条的规定，教唆犯是故意唆使他人实行犯罪的人。构成教唆犯，需要具备两个条件：一是主观方面必须有教唆他人犯罪的故意。教唆的故意，也包括认识因素与意志因素两个方面，即认识到自己的教唆行为会使被教唆人产生犯罪意图进而实施犯罪，以及被教唆人的犯罪行为会发生危害社会的结果，希望或者放任被教唆人实施犯罪行为及其危害结果的发生。二是客观方面必须有教唆他人犯罪的行为。教唆行为必须引起他人实施犯罪行为的意思，进而使之实行犯罪。教唆行为的方式没有限制，既可以是口头的，也可以是书面的，还可以是暗示性的眼色、手势等动作。教唆的方法也是多种多样的，如劝告、请求、指示、怂恿、命令、胁迫等。具体到本案，被告人章某1故意教唆、控制他人实施贩卖毒品的活动，应以贩卖毒品罪的教唆犯论处，理由如下：

第一，被告人章某1怂恿、控制他人贩卖毒品，收取毒赃以抵销债务，具有唆使他人贩卖毒品的客观行为和主观故意。

被告人章某1指使李某3、潘某4将邵某2带到宾馆逼要债务，并限制其人身自由。章某1索债未果，便怂恿邵某2贩卖毒品“赚”钱还债，并安排李某3、潘某4跟随、控制邵某2多次实施贩卖毒品的活动，收取毒赃归其所有。章某1远的行为客观上使他人产生了实施毒品犯罪的故意，并实施了毒品犯罪行为，造成了相应的社会危害。主观上，章某1以怂恿、胁迫的方式唆使邵某2实施贩卖毒品活动，其应当认识到自己的教唆行为会使他人产生贩卖毒品的犯畢意图进而实施犯罪，同时亦认识到贩卖毒品行为会发生危害社会的结果， 但对他人实施贩卖毒品行为及该行为产生的社会危害结果持希望或放任的态度能够认定章某1主观上具有教唆他人犯罪的故意。综上，章某1具有唆使他人贩卖毒品的客观行为和主观故意，构成贩卖毒品罪的教唆犯。

第二，索要合法债务的犯罪动机，不影响对被告人章某1贩卖毒品罪的认定。

在我国的刑事立法和司法实践中，犯罪动机不属于犯罪构成的要件，而是量刑时考虑的重要因素。本案中，被告人章某1的犯罪动机虽然是向邵某2索要个人合法债务，但其明知债务人贩卖毒品，却唆使其通过贩卖毒品获利来偿还债务并对其贩卖毒品的过程实施监控，获取收益，其主观上虽然没有一般毒品犯罪牟取非法利益的目的，但仍然具有通过实施毒品犯罪获取非法利益来实现其债权的目的，与牟取非法利益的贩卖毒品行为没有本质上的区别。

第三，被告人章某1教唆债务人贩卖毒品，对章某1应当依照贩卖毒品罪的教唆犯量刑。被告人章某1虽未直接实施贩卖毒品的行为，但其教唆邵某2贩卖毒品，因此，章某1系

邵某2贩卖毒品的共同犯罪人，并构成教唆犯，应当依照刑法第二十九第一款关于“教唆他人犯罪的，应当按照他在共同犯罪中所起的作用处罚”的规定量刑。邵某2贩卖卖甲基苯丙胺的数量是 10 余克，对章某1的教唆行为应当根据刑法第三百四十七条第三款的规定， 依法在七年以上有期徒刑的幅度内量刑。章某1具有累犯的从重处罚情节，依法应当从重处罚。章某1教唆邵某2贩卖毒品的动机是实现自身的合法债务，这与一般贩卖毒品系为了获取暴利的动机有所区别，与一般贩卖毒品犯罪的主观恶性相比较轻。综合考虑上述情况，二审法院对章某1的教唆贩卖毒品行为处以七年有期徒刑并处一万元罚金是适当的。

（二）涉案毒品的所有人不能确定，不影响本案的定性

本案中，被告人章某1与邵某2均供述涉案毒品系对方所有，证人李某3、潘某4根据推测判断查获的毒品系章某1所有；由于缺少宾馆监控视频、指纹痕迹鉴定等客观证据，根据本案现有证据难以确定查获的毒品是章某1的还是邵某2的。根据最高人民法院 2015 年 5 月印发的《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》的规定，对于从贩毒人员住所查获的毒品，一般均应认定为其贩卖的毒品。基于章某1、邵某2具有共同贩卖毒品的主观故意和客观行为，即便不能确认涉案毒品的所有人，也不影响章某1的行为构成贩卖毒品罪。当然，在量刑时可结合毒品数量与情节予以适当考虑。

（撰稿：湖北省襄阳市中级人民法院 李沈岐审编：最高人民法院刑四庭 陆建红）