《刑事审判参考》（2018.1 总第110辑）【指导案例-毒品案犯罪案件专题】

[第1202号]赵某1等盗窃案-非法侵入景点检售票系统修改门票数据获取门票收益的行为如何定性

节选裁判说理部分，仅为个人学习、研究，如有侵权，立即删除：

二、主要问题

网管员非法侵入单位的景点检售票系统修改门票数据并获取门票收益的行为，如何定性？

三、裁判理由

被告人赵某1等人在窃取门票收益的过程中，非法侵入景点检售票系统并修改门票数据，同时触犯了破坏计算机信息系统罪和盗窃罪。本案争议的焦点是，本案是否应当数罪并罚，如果不并罚最终究竟以何罪来认定。对此，法院在审理过程中，主要存在两种意见：

第一种意见认为，被告人非法侵入景点检售票系统修改门票数据仅仅是手段行为， 其目的在于随后进行的窃取门票收益行为，二者之间形成了典型的手段与目的的牵连关系，根据“从一重定罪”的原则，应当以破坏计算机信息系统罪来认定。

第二种意见认为，根据刑法第二百八十七条之规定，凡是利用计算机来实施金融诈骗、盗窃、贪污、挪用公款、窃取国家秘密或者其他犯罪的，应当直接认定为金融诈骗罪、盗窃罪、贪污罪、挪用公款罪等，而不能认定为相关的计算机犯罪，故对各被告人应当以盗窃罪论处。

我们倾向于第二种意见。具体分析如下：

（一）被告人赵某1等人非法侵入景点检售系统修改门票的行为，符合破坏计算机信息系统罪的构成要件

所谓破坏计算机信息系统罪，是指违反国家规定，对计算机信息系统功能或计算机信息系统中存储、处理或者传播的数据和应用程序进行破坏，或者故意制作、传播计算机病毒等破坏性程序，影响计算机系统正常运行，后果严重的行为。

本罪的主体为一般主体，即年满 16 周岁具有刑事责任能力的自然人均可构成。从司法实践来看，构成该罪的通常是那些精通计算机技术、知识的专业人员，如计算机程序设计人员、计算机操作、管理维修人员。本罪在主观方面必须出于故意，如果是因为操作疏忽大意或者技术不熟练而失误致使计算机系统功能，或者计算机信息系统中存储的数据、应用程序遭受破坏，不构成本罪。根据我国刑法第二百八十六条的规定，本罪的客观要件主要有三种行为方式：一是违反国家规定，对计算机信息系统功能进行删除、修改、增加、干扰，造成计算机信息系统不能正常运行，后果严重的； 二是违反国家规定，对计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据和应用程序进行删除、修改、增加的操作，后果严重的；三是故意制作、传播计算机病毒等破坏性程序，影响计算机系统正常运行。在量刑上，后果严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役；后果特别严重的，处五年以上有期徒刑。针对何为“后果严重”、“后果特别严重”情形，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第四条规定，违法所得五千元以上或者造成经济损失一万元以上的，属于“后果严重”；数量或者数额达到上述标准五倍以上的，应当认定为破坏计算机信息系统“后果特别严重”。

本案中，被告人赵某1系景区公司的网管员，非法侵入景区检售票系统，故意对景区门票数据进行修改，将允许进入人数从一人改为多人，是一种针对计算机数据进行非法操作，使相应的数据更改的行为，符合上述第二种行为方式。赵某1窃取门票收益的违法所得数额达到了 42000 余元，根据《解释》规定已属“后果特别严重”， 故其行为符合破坏计算机信息系统罪的构成要件。

（二）被告人赵某1窃取数额巨大的景点门票收益行为，又符合盗窃罪的构成要件

被告人赵某1以非法占有为目的，采用秘密手段非法侵入景点检售票系统修改门票，窃取公司数额巨大的景点门票收益，还涉嫌触犯盗窃罪。由于其系公司网管员， 还进一步涉及触犯盗窃罪或职务侵占罪的区分问题。

本案中，被告人赵某1系被害公司的网管员，其所侵占的门票收益亦属于公司所有，能否构成职务侵占罪的关键在于是否利用了职务上的便利。我们知道，与单位外人员侵占单位财物不同，单位职工或多或少都会利用到一些便利条件，这些便利条件可以归纳为“工作条件”和“职务之便”两种，并由此构成不同的犯罪。其中，“工作条件”是指行为人凭借单位职员的特殊身份，熟悉作案环境，更容易接近他人管理、经手的单位财物等。工作条件是一种与行为人工作职责不相关的便利，行为人不会因此对单位财物产生实际控制，其利用这样的便利条件窃取单位财物的，应定性为盗窃罪。而所谓“职务之便”，是指根据行为人的职责范围，其对单位财物形成的支配控制关系，包括组织、领导、监管、经营、管理、经手、保管等。行为人利用这样的便利条件窃取单位财物的，应认定为职务侵占罪。

本案中，被告人赵某1系横店影视城有限公司网管员，其职责是负责维护公司网络系统的日常维护、电脑软硬件的安装、升级与维护等工作，对景区门票收益并无主管、经手和管理等的职责。为获取景区门票收益而修改景区门票数据，其中所必需的公司检售票系统源程序和服务器密码，赵某1在其职责范围内也并不掌握，而系通过PE 光盘启动公司网络部开发组组长骆勇峰的电脑盗取而来，然后再在其自己的笔记本电脑上编写程序，秘密侵入横店影视城有限公司检售票系统，修改景区门票数据。可见，被告人赵某1在获取景区门票收益过程中，未利用其职责范围内的便利，故其行为性质并非职务侵占而系盗窃。

（三）被告人赵某1的行为同时触犯了破坏计算机信息系统罪和盗窃罪，根据刑法第 287 条之规定应当以盗窃罪定罪处罚

被告人赵某1在窃取门票收益的过程中，非法侵入景点检售票系统并修改门票数据，同时触犯了破坏计算机信息系统罪和盗窃罪。其中，非法侵入景点检售票系统修改门票数据仅仅是手段行为，其目的在于随后进行的窃取门票收益，二者之间形成了典型的手段与目的的牵连关系。我国刑法尽管没有规定牵连犯的相关处理原则，但刑法理论与实务界均普遍接受“从一重定罪”原则。赵某1等人获得的门票收益达到 42000 元，从其所触犯的两项罪名的量刑来看，若认定为盗窃罪，属于数额巨大情形，依法应当判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；若认定为破坏计算机信息系统罪， 则应当判处五年以上十五年以下有期徒刑。显然，以破坏计算机信息系统罪来认定的量刑要重于盗窃罪，根据牵连犯“从一重定罪”的原则，本来应当认定为破坏计算机信息系统罪。

然而，针对具有牵连关系的两个行为，适用“从一重定罪”原则的前提是刑法没有例外规定。如果刑法存在例外规定，明确要求以其中某项罪名来认定或者要求并罚的，那么就只能按照刑法的规定来定罪。以《最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》为例，其第 7 条规定：“国家工作人员挪用公款进行非法活动构成其他犯罪的，或者因挪用公款而索取、收受贿赂构成犯罪的，实行并罚。” 根据上述规定，行为人为了进行非法活动或者为了索取收受他人贿赂而挪用公款，尽管二者之间存在手段与目的牵连关系，但是司法解释明确要求实行并罚，故不再适用“从一重定罪”原则。同样，我国刑法就利用计算机实施犯罪也作出了例外规定。刑法第 287 条规定：“利用计算机实施金融诈骗、盗窃、贪污、挪用公款、窃取国家秘密或者其他犯罪的，依照本法有关规定定罪处罚。”刑法之所以安排专门的条款作上述规定，是因为在司法实践中，行为人单纯出于报复、泄愤动机而破坏计算机信息系统的情况较为少见，更多的是通过实施破坏计算机信息系统行为来实现其他目的，由此很容易出现一个行为同时侵犯数个法益触犯不同罪名的情形。在此情况下，就面临着破坏计算机信息系统罪与其他犯罪是否数罪并罚，如果不并罚又应当选择何种罪名来认定的问题。

根据刑法第 287 条之规定，凡是利用计算机来实施金融诈骗、盗窃、贪污、挪用公款、窃取国家秘密或者其他犯罪的，不论手段行为是否构成相关计算机犯罪，均应以金融诈骗罪、盗窃罪、贪污罪、挪用公款罪等目的犯罪定罪处罚。具体到本案，被告人赵某1通过非法侵入景点检售票系统修改门票数据的方式，获取了价值 42000 元的门票收益，同时构成破坏计算机信息系统罪和盗窃罪。因刑法第 287 条对此类行为规定了明确的处理意见，故审理法院依法以盗窃罪定罪处罚是正确的。需要指出的是， 本案虽未对破坏计算机信息系统行为定罪处罚，但应当作为盗窃罪的情节在量刑时予以适当考虑。

（撰稿：浙江省高级法院 聂昭伟   审编：最高人民法院刑二庭 刘为波）