《刑事审判参考》（2018.1 总第110辑）【指导案例-毒品案犯罪案件专题】

[第1203号]林某1等人诈骗案-无明确的犯罪意思联络，但为诈骗犯罪分子提取赃款并获利，是否构成诈骗共犯

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一、主要问题

事先无明确的犯罪意思联络，但为诈骗犯罪分子提取赃款并获利，是否构成诈骗共犯？

二、裁判理由

信息时代的来临使信息的传递更加快捷、顺畅，但信息传递方式的普及又为公民个人信息外泄提供可能，为违法犯罪活动提供了新的运作空间和便利条件，大量诈骗短信使公民权利遭受侵犯的范围扩展到人身与有形财产方面。近年来，通过信息网络发布违法犯罪信息，进而实施违法犯罪活动的现象层出不穷，给人民群众造成严重的损失，严重破坏了社会运行的正常秩序。网络安全已成为我国乃至世界面临的一个严峻的社会安全问题。本案即是一起典型的通过网络传播虚假信息，进而骗取他人钱财的案件。

在本案审理过程中，对于被告人柯世某的行为构成诈骗犯罪均没有异议，但对被告人林某1林永生、蓝清辉与诈骗分子无明确的犯罪意思联络，而提取赃款并获得所谓“劳动报酬”的行为能否构成诈骗共犯存在不同认识：一种意见认为，林某1、林永生、蓝清辉事先没有明确与诈骗上线就如何进行诈骗犯罪进行预谋，所实施的犯罪行为并非由诈骗上线所指使，所获得的利益并非诈骗上线给予的，而是通过自己的所谓“劳动”所得。三被告人行为虽然客观上对诈骗分子所实施的行为起到帮助作用，但并未达到应受刑事处罚的程度，不宜以诈骗犯罪论处。另一种意见认为，虽然三被告人事先与诈骗上线未就如何具体实施诈骗犯罪进行预谋，但就其所处的生活环境以及被告人的个人认知水平，其是知道也应当知道诈骗上线所实施行为的严重社会危害性已经达到犯罪程度， 在诈骗上线实施犯罪行为过程中，林某1提供银行卡账户以及与林永生、蓝清辉提取赃款等行为均是诈骗犯罪不可缺少的重要组成部分，只是在诈骗犯罪中分工不同而已，应当以诈骗共犯论处。

我们认为，共同犯罪并不是若干单独犯罪的简单相加，它必须是一个各犯罪行为人的共同犯罪故意和共同犯罪行为联系起来的犯罪整体，它体现在各共同犯罪人愿意与他人共同实施犯罪，认识到自己所实施的具体犯罪是在与他人共同实施，而且他人也在与自己共同实施，同时每一个人都希望或放任共同犯罪结果的发生。具体到本案，我们认为：

（一）三被告人对自自己行为的社会危害性有明确的认识，具有实施许骗犯罪的共同故意和行为

在共同实行犯罪的情况下，各共同犯罪人必须具有全面与互相的主观联系。所谓共同犯罪故意，是指各共同犯罪人通过意思联络，认识到他们的共同犯罪行为会发生危害社会的结果，并决意参与共同犯罪，希望或放任这种结果发生的心理态度。意思联络就是共同犯罪人以明示或暗示的方法表明愿意共同实施某种犯罪。正是这种意思联络，各共同犯罪人的个人犯罪故意才结成一体，转化为共同的犯罪故意，这种共同犯罪人之间的意思联络并不要求所有共同犯罪人之间都必须存在，只要实行犯与其他共同犯罪人 之间存在意思联络即可，事前犯意联络就是故意犯罪的重要方式，它通常包括共同犯罪人之间用语言或文字互相沟通犯罪意思，就拟实施的犯罪性质实施方法、地点、时间和分工进行商议，有时也以表示同意的身体动作作为犯意联络的行为表现。对共同犯罪而言，有无直接明确的意思联络，并不影响共同犯罪的成立。共谋的内容是共同协议决定

实行犯罪，但共谋并不要求必须谋议犯罪的时间、地点、手段以及具体实行方法的细节， 即使行为人不知道这些情况，只要参加犯罪基本问题的谋议就可以认定为共谋。在共同谋议实行犯罪的场合，不论其是否直接参与实行行为，都应据其在共同犯罪中所起的作用处罚。在司法实践中，法官在认定行为人的犯罪故意时就是根据行为人的行为表现， 结合自身的经验、知识和一般的常理、常识进行推断。《最高人民法院、最高人民检察院、海关总署关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》推定行为人具有走私主观故意的七种情形以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中认定“明知”系假冒注册商标的商品的四种情形等就是以司法推定的方式认定故意在实践中的例证。

本案中，虽无明确证据可以证明林某1等人与诈骗上线之间存在整体诈骗犯罪的意思联络，但综观全案，应当说是存在如何实施犯罪的犯罪联系的，只是这种联系内容与通常状态下的预谋分工有一定的区别。本案行为人林某1作为福建安溪地区的居民，在明知当地存在许多人实施诈骗行为的情况下，自己为了挣钱而与柯世某等人联系，且柯世某等人已告知其所取款项系诈骗而来。从其主观而言，其对上线通过虚构信息骗取他人钱财的事实是有明确认知的，其对自己未向他人发布虚假信息、未告知被害人如何操作 ATM 机将钱款打入、钱款的进入并非自己的直接行为所致以及没有实施所谓实质性损害行为的性质如何认识，并不影响犯罪行为的成立。至于林某1与林永生、蓝清辉之间是否存在犯罪意思联络，我们认为同样不影响整个诈骗共同犯罪的成立。基于林永生、蓝清辉自身实际情况，其二人与林某1同处福建安溪地区，对当地许多人从事虛构网络信息进行诈骗获取钱款的行为同样有较为清晰的认识，从其年龄和实施方法、利益分成看，其事先与诈骗上线未直接联系既有林某1已与上线联系清楚，无须联系的考虑，也有怕事情暴露的顾虑，况且林某1提出以这种取款方式带二人挣钱时其二人就有所感知，在其二人以后的行为实施过程中，二人是知道也是应当知道林某1所指挥行为的社会违法性，但知道而不制止、退出反而继续参与实施并获利，说明其具有临时产生共同实施犯罪行为的故意。因此，根据现有材料，完全可以认定三被告人与诈骗上线之间存在一定程度的犯罪联系，具有实施共同诈骗犯罪的主观故意。

刑法上所讲的共同犯罪行为，要求各共同犯罪人实施的行为指向同一犯罪事实，都具有社会危害性，且达到严重的程度，各共同犯罪人的行为彼此联系，互相配合，与犯罪结果之间都存在因果联系。通常情况下，自然人对行为性质的认识是通过其对行为手段或行为方法的认识来确定的。无论行为人是知道（直接故意）还是应当知道（间接故意），外界都可依据一定的客观基础事实和主观认识进行判定，具体到本案，我们认为可从下列几方面确认三被告人的行为与其上线一样均是诈骗犯罪的共同实行行为：

第一，行为手段。行为手段是行为人实现犯罪目目的的重要条件。从被告人林某1等人实施犯罪的行为手段来看，其首先在网络上购买银行卡，编成代号告知柯世某等上线，柯世某等上线通过他人设定的伪基站发送虚假信息，在被害人认为自己有经济利益或认为自身经济利益有可能受损而与柯世某等人联系后，柯世某等人诱使被害人通过银行 ATM 机进行所谓的转账或银行卡升级，将钱款汇人林某1等人事先购买的银行卡上， 再告知林某1等人前往附近银行取款。林某1等人将被害人的钱款取出，扣减其中的 10％ 作为自己的报酬后，将余款汇入柯世某等上线控制的银行卡。柯世某林某1等人煞费心机地设计、使用的这种特殊手段，利润之高、手段之怪与日常生活中的网络货物交易完全不同，也由此可以说明行为人对自己的行为后果、违法性质等要素有一定的认知。

第二，实施侵害的行为对象。柯世某等上线是在他人对该受信用户情况并不了解， 不知受害人是否有如短信所言内容的情况下，明知自己并不具有短信中所描述的资格和能力，只是为了达到犯罪目的而去实施。林某1等人对这种有选择地确定侵害对象的方式和内容是明知的。

第三，行为人案发前后的表现。林某1在案发前所办理的银行卡为网上非实名购买， 柯世某等上线在收到短信的被害人对其质疑时，往往也是直接挂断电话，不再启用原先告知的电话号码、银行卡号，在案发后毁灭、伪造证据，同时为避免被他人发现，一般都是借用非本地联系电话，而且林某1等取款也都是在非本人居住地宾馆开房，等候通知，收取钱款后立即转移实质是一种掩盖犯罪事实、逃避法律追究的行为。

上述内容可以确认三被告人所实施的行为均是具有诈骗犯罪性质的共同实行行为。

（二）三被告人的提取赃款行为，是诈骗骗犯罪系列行为的一部分，是诈骗行为人实现犯罪目的不可缺少的重要组成部分

共同犯罪的严重危害性来源于其整体性，整体性体现为各犯罪人行为的相互配合、相互补充共同犯罪故意使各共同犯罪人的行为在它的支配下成为一个统一整体。各共同犯罪人的行为不管在共同犯罪中的表现形式如何，都不是互相孤立的，而是有一个共同的犯罪目标把它们联系起来，成为统一的犯罪活动。他们每一个人的行为都是共同犯罪不可或缺的组成部分，行为表现既可是共同作为，也可是共同不作为，还可表现为作为与不作为的结合；既可能是共同实施实行行为，也可能是不同行为的配合。我们不能孤立地只就共同犯罪中的某一人的行为是否现实地导致结果发生来认定其行为与结果之间是否存在因果关系，而应当理解为各共同犯罪人基于共同犯罪意思的联系，彼此互相利用他人的行为而共同实施犯罪，他们的行为是围绕着一个犯罪目标，互相配合、互为条件的，这些行为的总和才导致犯罪结果的发生，每个人的行为都是犯罪结果发生不可分割的原因的一部分即使其中某一人的行为引起犯罪结果发生，其他人的行为虽然没有直接导致犯罪结果的发生，也应认为与犯罪结果之间存在因果关系。各共同犯罪人对共同实行的故意犯罪行为整体负责，而不只是对自身参与实行的犯罪行为负责。当然，在共同犯罪人之间存在分工的场合，如果事后后的帮助行为不存在事前或事中通谋，就不构成共同犯罪，但如果存在事前或事中共谋，则存在共同犯罪。我国刑法第一百五十六条关于在一系列走私犯罪过程中的不同行为以走私共犯论处的规定就体现了这一点。本案也是如此，各犯罪人的行为方式虽有差异，但这种差异是基于林某1与诈骗骗上线网络聊天时即已确定的不同分工，他们之间是一种协作配合的关系，尽管三被告人在实施诈骗犯罪之前对犯什么罪以及如何实施犯罪等事项与诈骗上线事前无明确的犯畢预谋，但先后实施不同的犯罪行为均没有超出林某1与上线商议的范围：

首先，如上所述，本案三被告人与柯世某等上线具有实施诈骗犯罪的共同犯罪故意， 其犯罪的目的均是希望通过实施虚构事实、隐瞒真相的手段获取不特定被害人的钱财， 其相互之间目的明确、手段共知，均指向同一的诈骗犯罪。

其次，各犯罪人之间行为的不同只是他们之间因特殊诈骗行为的要求而导致的不同分工。本案与其他普通共同犯罪的区别在于三被告人与诈骗上线并未见面，与被害人是通过网络联系，犯罪钱财的取得也不是从被害人手中直接取得，行为的实施具有时间、空间的不同一性，因而需要犯罪行为人采取各自不同的方法、手段，三名被告人的取款行为正是适应这种需要的行为。

最后，三被告人行为与上线的前期行为都是诈骗目的实现不可分割的组成部分，缺一不可。柯世某等上线一方在实施自身行为时认识到自己实施完毕后，林某1等人自然会去取款并汇给自己，而林某1等等三被告人在实施自身的取款行为时亦明知或应当知道取款资金来自柯世某等上线的前期诈骗所得。事实上从购买银行卡，到通过网络向不特定人员发送虚假信息诱使他人为获得所谓钱财或避免利益受损而将钱款转移，再到将此钱款转人犯罪行为人控制的银行卡，整个过程都是诈骗犯罪的实行行为，无论是缺少诈骗上线的前期行为，还是三被告人后期到附近 ATM 机上将上线骗得的尚在银行的钱财取出行为，该诈骗犯罪的实际目的均不能得逞。需要特别强调的是，三被告人行为并非如有些共同犯罪中的帮助行为。认定帮助犯要从行为人在共同犯罪中的地位、参与程度、具体犯罪情节以及危害后果原因大小等因素综合考量，本案三被告人所实施行为是诈骗目的得以实现不可缺少的必要条件，缺少其行为则诈骗结果不能实现这与在共同犯罪中未直接实行犯罪，只是对实行犯罪提供方便条件的帮助行为是有原则区别的，我们不能错误地认为虚构事实让被害人将钱款转入预先设立的账户是诈骗，其他过程都是一种辅助行为，如此则会产生林某1等三被告人行为在整个犯罪过程中的必要性以及是否构成诈骗共犯的困惑。

综上，我们同意第二种意见。一、二审法院以三被告人犯诈骗罪进行处罚是正确的。

（撰稿：江苏省准安市淮安区人民法院 颜 赤 贺同新审编：最高人民法院刑二庭 高洪江）