《刑事审判参考》（2018.3 总第111辑）

[第1205号]田某1、谭某2生产、销售不符合安全标准的食品案-在生产、销售的食品中超限量加入食品添加剂并造成严重后果的行为如何定性

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一、主要问题

在生产、销售的食品中超限量加入食品漆加剂并造成严重后果的行为如何定性?

二、裁判理由

在本案审理过程中，对被告人田某1的行为如何定性，存在两种意见;第一种意见认为，卫生部、国家食品药品监督管理局在2012年5月28日下发了2012年第10号公告，明令禁止餐饮服务单位采购、贮存、使用食品添加剂亚硝酸盐（亚硝酸钠、要硝酸钾》，被告人田某1在生产、销售的食品中添加亚硝酸钠的行为应构成生产、销售有毒、有害食品罪;第二种意见认为，田某1违反国家食品安全管理法律法规，违反食品安全标准，超限量滥用食品漆加剂亚硝酸钠的行为构成生产、销售不符合安全标准的食品罪。

我们赞同第二种意见，理由如下∶

（一）两罪区分的关键在于行为人在食品中加入的添加剂是否属子禁止作为食品添加剂使用的有毒、有害物质

生产、销售有毒、有害食品罪，是指在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料，或者销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品的行为。生产、销售不符合安全标准的食品罪，是指生产、销售不符合合品安全标准的食品，足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病的行为。两罪均系危害食品安全的犯罪，在司法实践中容易混淆。

我们认为，两罪在犯罪客体、主体方面有相同或者相似之处，但存在本质区别;（1）犯罪客观方面不同。生产、销售有毒、有害食晶罪往食品中掺入的必须是有毒、有害的非食品原料;而生产、销售不符合安全标准的食品罪，在食品中掺入的原料也可能有毒有害，但其本身是食品原料。两罪在客观方面属于包含关系，即后罪包含前罪，凡是有毒、有害的食品，必然属于不符合安全标准的食品，但是不符合安全标准的食品，不一定是有毒、有害的食品。（2）构成犯罪的条件不同。前罪是行为犯，行为人只要实施刑法第一百四十四条所规定的行为就构成犯罪；而后罪是危险犯，只有"足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病”的，才构成本罪。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第一条的规定，下列5种情形属于“足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病”∶（1）含有严重超出标准限量的致病性微生物、农药残留、兽药残留、重金属、污染物质以及其他危害人体健康的物质的；（2）属于病死、死因不明或者检验检疫不合格的畜、禽、兽、水产动物及其肉类、肉类制品的；（3）属于国家为防控疾病等特殊需要明令禁止生产、销售的；（4）婴幼儿食品中生长发育所需营养成分严重不符合食品安全标准的；（5）其他足以造成严重食物中毒事故或者严重食源性疾病的情形。

因此，两罪区分的关键在于，行为人往食品中掺入的是否属于“有毒、有害的非食品原料”，只有行为人往食品中掺入的是有毒、有害的非食品原料，才可以构成生产、销售有毒、有害食品罪否则，不能构成生产、销售有毒、有害食品罪，如果“足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病”，可以构成生产、销售不符合安全标准的食品罪。

（二）被告人田某1的行为不构成生产、销售有毒、有害食品罪本案中，被告人田某1在其售卖的鸡腿中加入了亚硝酸钠，从而造成食用者一人死亡、多人中毒的严重后果，田某1的行为构成何罪，关键在于判断亚硝酸钠是否属于“有毒、有害的非食品原料”。根据《解释》第二十条的规定，下列物质应当认定为“有毒、有害的非食品原料”∶（1）法律、法规禁止在食品生产经营活动中添加、使用的物质；（2）国务院有关部门公布的《食品中可能违法添加的非食用物质名单》《保健食品中可能非法添加的物质名单》上的物质；（3）国务院有关部门公告禁止使用的农药、兽药以及其他有毒、有害物质；（4）其他危害人体健康的物质。

亚硝酸钠不属于前述法律、法规禁止在食品生产经营活动中添加、使用的物质，也不是《食品中可能违法添加的非食用物质名单》上的物质，故亚硝酸钠不属于刑法第一百四十四条所规定的“有毒、有害的非食品原料”。虽然卫生部、国家食品药品监督管理局于2012年5月28日下发的2012年第10号公告明令禁止餐饮服务单位采购、贮存、使用食品添加剂亚硝酸盐（亚硝酸钠、亚硝酸钾），但亚硝酸钠本身的属性仍属于食品添加剂，这在国家有关食品添加剂的标准中是明确的。

根据《食品安全国家标准食品添加剂使用标准》（GB2760-2014）的规定，亚硝酸钠属于国家允许使用的食品添加剂。根据食品安全法和《食品安全国家标准 食品添加剂使用标准》（GB 2760-2014）的规定，食品添加剂是为改善食品品质和色、香、味，以及为防腐、保鲜和加工工艺的需要而加人食品中的人工合成或者天然物质。食品安全法明确规定，食品安全标准是强制执行的标准，食品、食品添加剂、食品相关产品中的致病性微生物，农药残留、兽药残留、生物毒素、重金属等污染物质以及其他危害人体健康物质的限量规定均属于食品安全标准的内容。《食品安全国家标准食品添加剂使用标准》（GB 2760-2014）规定了食品添加剂的使用原则、允许使用的食品添加剂品种、使用范围以及最大使用量或残留量。在生产、销售的食品中加入的食品添加剂超出该标准允许使用的品种，或者在生产、销售的食品中加入的食品添加剂超过了使用范围或使用限量，就应认定为不符合食品安全标准的食品。不在该标准所列食品添加剂品种范围之内的，属于禁止作为食品添加剂使用的物质，若在食品中添加的物质不在标准所列品种范围之内，又含有有毒、有害物质，则应认定为生产、销售有毒、有害食品。

本案中，根据相关规定，田某1在食品中添加的亚硝酸钠不属于“有毒、有害的非食品原料”，故田某1的行为不能构成生产、销售有毒、有害食品罪。

（三）被告人田某1的行为构成生产、销售不符合安全标准的食品罪如前所述，在生产、销售的食品中加入国家允许使用的食品添加剂，但超出允许使用的范围或超过允许的最大使用量或残留量，有危害食品安全的现实风险或造成严重后果的，构成生产、销售不符合安全标准的食品罪。

根据《食品安全国家标准食品添加剂使用标准》（GB2760-2014），亚硝酸钠的确属于国家允许使用的食品添加剂，在用于熏、烧、烤肉类时，其最大使用量为0.15g/kg，残留量要求≤30mg/kg。本案中，被告人田某1所销售的鸡腿中的亚硝酸钠含量达到了85.2mg/kg，属于显著超过限量使用食品添加剂，且造成一人死亡、多人中毒住院治疗的特别严重后果，其行为符合刑法第一百四十三条关于生产、销售不符合安全标准的食品罪的构成要件。

根据《解释》第四条第一项的规定，田某1的行为导致人员死亡，应认定为刑法第一百四十三条规定的“后果特别严重”，处七年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。被告人谭某2长期经营食品调味品，对于亚硝酸钠的使用方法与限量较为清楚，其在明知田某1生产、销售不符合安全标准的食品的情况下，向田某1推荐和提供食品添加剂亚硝酸钠，根据《解释》第十四条第三项、第十八条之规定，谭某2构成生产、销售不符合安全标准的食品罪的共犯。因谭某2系自首，其亲属已对被害人亲属进行了赔偿，且被害人亲属也对其表示谅解，具有法定、酌定从轻处罚情节，依法可适用缓刑，但应同时判令禁止其在缓刑考验期内从事与食品相关的经营活动。

综上，一审法院对被告人田某1、谭某2依法以生产、销售不符合安全标准的食品罪分别定罪处罚，是适当的。

（撰稿∶贵州省遵义市中级人民法院  万  亿 审编∶最高人民法院刑四庭  陆建红）