《刑事审判参考》（2018.3 总第111辑）
[第1207号]周某1、朱某2非国家工作人员受贿案-行政管理职权转委托情形受托方的滥用职权及收受财物行为如何认定
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一、主要问题
受国家机关委托行使行政管理职权的公司将相关职权再次委托给其他人员，相关人员的滥用职权行为和收受财物行为如何认定?
二、裁判理由
本案在审理中对于周某1、朱某2的主体身份认定及行为定性，存在以下三种观点
第一种观点认为，周某1、朱某2二人可认定为国家机关工作人员，符合滥用职权罪和受贿罪的犯罪主体要求，应以滥用职权罪和受贿罪论处，但滥用职权罪已过追诉时效，故仅以受贿罪定罪处罚。根据2012年12月7日《最高人民法院、最高人民检察院关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》（以下简称《渎职解释（一）》）第七条的规定，依法或者受委托行使国家行政管理职权的公司、企业、事业单位的工作人员，在行使行政管理职权时滥用职权或者玩忽职守，构成犯罪的，适用渎职罪的规定追究刑事责任。周某1、朱某2接受前期公司的口头委托，对外以前期公司名义具体负责动拆迁的管理工作。本案涉及的西藏路道路改建工程2期一标段为市政工程，周某1、朱某2系受委托行使国家行政管理职权，即周某1、朱某2可视作国家机关工作人员，当然也能以国家工作人员论。周某1、朱某2在履行职务的过程中，利用职务上的便利，非法收受他人财物21.8万元，为他人谋取利益，数额巨大，其行为构成受贿罪。
第二种观点认为，周、朱二人作为国有公司、企业工作人员，应以国有公司、企业人员滥用职权罪和受贿罪定罪处罚，但国有公司、企业人员滥用职权罪已过追诉时效，故仅以受贿罪定罪处罚。此观点认为，周某1、朱某2可视作前期公司的工作人员，亦符合刑法第九十三条规定的国家工作人员的范围。周某1、朱某2接受前期公司季某某、邬某某的口头任命，对外以前期公司的名义从事拆迁工作，前期公司为周、朱办理上岗证等，劳务费的取得、发放由前期公司决定，发放流程为周某1制单上报前期公司后，从动迁指挥部下拨劳务费中直接支付，故二人可视作国有公司前期公司的工作人员，符合刑法第一百六十八条国有公司、企业人员滥用职权罪的主体要件。同时，根据刑法第九十三条第二款的规定，国有公司、企业、事业单位中从事公务的人员，以国家工作人员论，符合受贿罪的主体要件。
第三种观点认为，周、朱二人不属于国家机关工作人员，也不属于国家工作人员，不能成立滥用职权罪和受贿罪。二人作为从事劳务工作的公司、企业人员，在履行职务的过程中，收受他人贿赂，其行为构成非国家工作人员受贿罪。
我们同意第三种观点，理由如下∶
（一）周某1、朱某2不属于国家机关工作人员，其行为不构成滥用职权罪
1.滥用职权罪的主体界定
关于滥用职权罪，刑法第三百九十七条规定犯罪主体为国家机关工作人员。同时，2002年《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉第九章渎职罪主体适用问题的解释》规定∶"在依照法律、法规规定行使国家行政管理职权的组织中从事公务的人员，或者在受国家机关委托代表国家机关行使职权的组织中从事公务的人员，或者虽未列入国家机关人员编制但在国家机关中从事公务的人员，在代表国家机关行使职权时，有渎职行为，构成犯罪的，依照刑法关于渎职罪的规定追究刑事责任。”2012年《渎职解释（一）》第七条规定∶“依法或者受委托行使国家行政管理职权的公司、企业、事业单位的工作人员，在行使行政管理职权时滥用职权或者玩忽职守，构成犯罪的，应当依照《全国人民代表大会常务委员会关于
（1）在国家机关中从事公务的人员。这类人员即传统意义的国家机关工作人员，主要包括在国家权力机关、行政机关、司法机关和军事机关中从事公务的人员。
（2）在依照法律、法规规定行使国家行政管理职权的组织中从事公务的人员。主要包括以下几种情况∶一是某些法律、法规直接授权规定某些非国家机关的组织在某些领域行使国家行政管理职权、监督职权，如证监会、保监会；二是在机构改革中，有些国家机关被调整为事业单位，但仍然保留着某些行政管理的职能，如我国的知识产权局、气象局、地震局、科学院等单位；三是在一些非国家机关所设的具有国家机关性质的机构，如铁路、林业、油田等系统内设立的纪检、监察、审计以及公安司法机构等。
（3）在受国家机关委托代表国家机关行使职权的组织中从事公务的人员。国家机关按照一定程序将某些管理职权委托给非国家机关的组织代为行使，受委托组织对外以国家机关的名义行使国家管理职权，其行为的后果由委托的国家机关承担，对于在受委托行使职权的组织中从事公务的人员，应当视为国家机关工作人员。
（4）虽未列入国家机关人员编制但在国家机关中从事公务的人员。例如，对外代表各级人大或人大常委会履行职能的各级人大代表；各级人民法院的人民陪审员；在监狱行使监管、看守职责的合同制民警、武警战士等。这些人员本身并不属于国家机关工作人员，但当其代表国家机关行使管理职责时，依法可以成为渎职罪的主体。
虽然根据《渎职解释（一）》的规定，依法或者受委托行使国家行政管理职权的公司、企业、事业单位的工作人员可以构成渎职犯罪，但从司法解释文义来看，主体身份的认定要回归到2002年的立法解释，也就是说，公司、企业、事业单位的工作人员只有接受特定的委托主体（国家机关）的委托才有可能构成渎职罪。
综上，对于公司、企业工作人员而言，构成滥用职权罪的前提应是依法或受国家机关委托代表国家机关行使行政管理职权，所从事的公务需与国家机关职权内容紧密联系。
2.本案不符合滥用职权罪的主体要件要求
在本案中，上海市市政工程管理处将房屋拆迁相关工作委托给前期公司，前期公司属于受国家机关委托代表国家机关行使职权的国有公司，市政工程管理处并未将相关职权直接委托给更强公司，更强公司系受前期公司转委托而行使管理职权。周、朱二人工作职能的依据系前期公司与更强公司之间的委托协议的规定及前期公司管理人员的口头委托，并非依法或受国家机关委托进行工作。故周、朱二人的职权资格并非直接来源于国家机关，不符合滥用职权罪主体身份的要求，其在履职中造成公共财产重大损失的行为，不构成滥用职权罪。
（二）周某1、朱某2不属于国家工作人员，其行为不构成受贿罪1.国家工作人员的范围界定
根据刑法理论通说，受贿罪的保护法益是国家工作人员职务行为的不可收买性，也可以说是国家工作人员职务行为与财物行为的不可交换性。因此，受贿罪是身份犯，行为主体为国家工作人员，其范围应根据刑法第九十三条的规定确定。刑法第九十三条规定∶“本法所称国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员。国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。”
《全国人民代表大会常务委员会关于
2003年11月13日最高人民法院发布的《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称《纪要》）就贪污贿赂犯罪和渎职犯罪的主体中“其他依照法律从事公务的人员”的认定作了界定，认为刑法第九十三条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员”应当具有两个特征∶一是在特定条件下行使国家管理职能；二是依照法律规定从事公务。具体包括∶（1）依法履行职责的各级人民代表大会代表；（2）依法履行审判职责的人民陪审员；（3）协助乡镇人民政府、街道办事处从事行政管理工作的村民委员会、居民委员会等农村和城市基层组织人员；（4）其他由法律授权从事公务的人员。
可以看出，尽管全国人大常委会对刑法第九十三条规定的“其他依照法律从事公务的人员"作出了立法解释，但也只是对村民委员会等村基层组织人员协助政府从事行政管理工作时，明确其属于“其他依照法律从事公务的人员”。2003年最高人民法院《纪要》也只列出了四种情形，而且表述上仍都使用了“其他”字样，表明其范围并没有穷尽。司法实践中应注意参照《纪要》的精神准确认定“其他依照法律从事公务的人员”。
所谓从事公务，是指组织、领导、监督、管理社会公共事务和国家事务。根据我国现行刑法的规定，我国的公务活动包括以下几种∶（1）各级国家权力、行政、司法机关以及军队中的事务，即单纯的国家事务；（2）国有事业单位、人民团体的事务，即国家参与管理的一部分社会性事务；（3）国有公司、企业等经营管理国有财产的事务。判断立法解释和《纪要》之外的主体是否属于国家工作人员时，最重要的是要看其是否是依照法律，在法律的授权下对包括国家事务、社会事务等在内的公共事务进行管理，如果管理的权限不是源于法律的规定而是来源于其他的行为（如委托），则行为人不能认定为国家工作人员。
2.本案中周、朱二人不是国家工作人员
本案中，周某1、朱某2分别受前期公司委托，担任该标段动迁项目总经理和经理，没有直接接受国家机关的委托。因此，周、朱二人不是国家工作人员，不构成受贿罪。具体而言∶（1）更强公司非国家机关，故二人不属于国家机关中从事公务的人员；（2）更强公司不具备国有性质，故二人不属于国有公司、企业中从事公务的人员；（3）周、朱二人也不是国有公司、企业委派到非国有公司、企业从事公务的人员。
需要指出的是，委托并不等同于委派。根据《纪要》的规定，"所谓委派，即委任、派遣，其形式多种多样，如任命、指派、提名、批准等”。“委派”要具有刑法效力，必须同时具备有效性、法定性、隶属性和内容特定性四个条件。所谓有效性，就是做出委派意思表示的主体必须是国家机关、国有公司、企业、事业单位而非私人委派，且其意思表示必须明确。同时，被委派人也必须作出明确的接受委派的意思表示。所谓法定性，就是委派单位必须在其法定的权限范围内作出委派的意思表示，不能越权委派。所谓隶属性，是指被委派人必须接受委派单位的领导、管理和监督，被委派人与委派单位之间的关系属于行政隶属关系而非平等委托关系。所谓内容特定性，即被委派人到被委派单位从事的工作限于领导、管理、监督的公务行为，而非诸如生产、服务等一般的劳务活动。
本案中，前期公司属国有公司，《委托实施拆迁劳务协议》等书证证实更强公司挂靠在前期公司拆迁管理部下，周、朱二人也只是接受了前期公司负责人的口头委托，这里的“挂靠”“口头委托”并不等于“委派”，故周、朱二人也非国有公司、企业委派到非国有公司、企业从事公务的人员；周、朱二人工作职能的依据系前期公司与更强公司之间的委托协议之规定及相关口头委托，并非依照法律从事公务。综上，周、朱二人不是刑法规定的国家工作人员。
3.受贿罪的主体不包括受委托管理、经营国有财产的人员
根据刑法第三百八十二条第二款的规定，受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。据此，肯定观点认为，受国家机关等国有单位委托管理、经营国有财产的人员，实际上属于“其他依照法律从事公务的人员”，因而应以国家工作人员论，因此这类人员受贿的也应当按照受贿罪论处。否定观点认为，刑法第三百八十二条第二款规定是国有单位委托他人管理、经营国有财产，主要形式是承包、租赁等方式，这些人本身不是国家工作人员，只是说他们受委托管理、经营国有财产，有义务保证国有资产的安全，如果利用职务之便以各种手段占有国有资产的，应构成贪污罪；而受贿罪的主体是国家工作人员，不包括上述人员。这种争议本质上是第三百八十二条第二款究竟是法律拟制还是注意规定的问题。
我们认为，刑法第三百八十二条规定属于法律拟制，只能在贪污罪中适用，将受贿罪的主体范围等同于贪污罪的主体范围是不正确的。法律拟制具有相当性，只有拟制情形与被拟制情形在社会危害程度上具有相当性且能够建立起等值关系时，才能进行法律拟制。受委托管理、经营国有财产的人员之所以能构成贪污罪，是因为此类人员的贪污行为侵犯的客体与国家工作人员的贪污行为侵犯的客体具有等值关系，二者的社会危害具有相当性。此外，从刑法条文的前后设置上看，此规定也只能属于法律拟制。如果此规定属于注意规定，受委托管理、经营国有财产的人员本来就属于刑法第九十三条第二款规定的应当以国家工作人员论的其他依照法律从事公务的人员，那么刑法第三百八十二条第一款中的“国家工作人员”自然就包含了这类主体，第二款关于这类主体利用职务上的便利非法占有国有财物以贪污论的专门规定就显得多此一举了。显然，刑法第三百八十二条第二款的规定表明，“受委托管理、经营国有财产的人员”并不包括在国家工作人员范围之内，这一款的规定自然也就不能类推适用于受贿罪的认定。
（三）周某1、朱某2不构成国有公司、企业人员滥用职权罪
我国刑法第三章第三节规定了妨害对公司、企业的管理秩序罪。根据刑法第一百六十八条第一款的规定，国有公司、企业的工作人员滥用职权，造成国有公司、企业破产或者严重损失，致使国家利益遭受重大损失的，构成国有公司、企业人员滥用职权罪。本罪的犯罪主体为特殊主体，即国有公司、企业工作人员。
在本案中，周某1、朱某2分别受前期公司委托，担任动迁项目总经理和经理，更强公司是依照平等主体间签订的委托合同的规定，以前期公司名义从事拆迁工作。双方委托关系仅存续于拆迁项目的运作中，在从事拆迁工作期间，周某1、朱某2仍然系更强公司的人员，而非前期公司的人员，因此二人不是国有公司、企业的工作人员，不构成国有公司、企业人员滥用职权罪。
（四）周某1、朱某2构成非国家工作人员受贿罪
我们认为，周、朱二人不符合滥用职权罪和受贿罪的主体要求，其行为均应以非国家工作人员受贿罪论处。刑法第一百六十三条第一款规定，公司、企业或者其他单位的工作人员利用职务上的便利，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。本案中，周、朱二人作为更强公司的工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大，符合非国家工作人员受贿罪的犯罪构成。
至于是否与行贿人构成贪污罪的共同犯罪，根据在案证据，周、朱二人虽帮助行贿人违规取得拆迁款，但认定二人系贪污共犯的证据不足。故对周、朱二人，仅能以非国家工作人员受贿罪一罪论处。
综上，滥用职权罪的主体是国家机关工作人员，受贿罪的主体是国家工作人员，二者的范围都应当严格根据法律规定来界定，恪守罪刑法定的原则。《渎职解释（一）》规定的受委托情形，应当是根据法律规定的直接委托，而不包括转委托。本案中，受国有公司的委托管理相关事务的主体因为并非直接接受国家机关的委托而不属于国家机关工作人员和国家工作人员的范畴，不属于滥用职权罪和受贿罪的适格主体，故对被告人应以非国家工作人员受贿罪定罪处罚。
（撰稿∶上海市第二中级人民法院 陈姣莹 朱婷婷 宋文健审编∶最高人民法院刑二庭 刘晓虎）
