《刑事审判参考》（2018.3 总第111辑）

[第1217号]朱某1、郭某2诈骗案-刑罚执行完毕后对以前未能依法并案处理的犯罪行为如何裁判

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一、主要问题

1.刑罚执行完毕后，发现被告人在判决宣告以前还有其他犯罪没有判决的，对于漏罪是单独进行定罪处罚还是与已经执行完毕的刑罚采取“先并后减”的方法实行并罚

2.如何采用司法行政机关的“社区矫正调查评估”?

二、裁判理由

（一）刑罚执行完毕后，发现被告人在判决宣告以前还有其他犯罪没有判决的，应当就漏罪单独进行定罪处罚

本案中，被告人朱某1、郭某2因犯诈骗罪于2013年5月24日分别被判处刑罚，并分别于2015年11月6日、12月17日刑满释放。在两人刑罚执行完毕后，司法机关对两人于2012年8月所犯漏罪即另外的诈骗犯罪事实进行侦查、起诉和审判。本案在审理中，对于二人所犯漏罪是采取与已经执行完毕的刑罚实行数罪并罚还是单独定罪量刑，有以下两种不同观点∶

第一种观点认为，应当参照刑法第七十条的规定，与已判刑罚采取“先并后减”的方法，实行数罪并罚。理由是∶决定执行的刑罚一般会短于两罪分别判处的刑罚之和，这样更有利于被告人。虽然刑法对此未作明文规定，但在法无明文规定的情况下，应当作出有利于被告人的判决。据此，可以参照刑法第七十条的规定，对朱某1、郭某2分别进行数罪并罚。

第二种观点认为，在刑罚执行完毕后发现漏罪，不得适用刑法第七十条、第七十一条规定的数罪并罚制度，而应对漏罪单独定罪量刑。理由是∶将刑罚执行完毕后发现的漏罪与前罪进行数罪并罚，不符合刑法第七十条规定的时间条件，即“判决宣告以后，刑罚执行完毕以前”，因此，不能适用刑法第七十条规定的并罚原则，而应当依法对被告人朱某1、郭某2的漏罪单独定罪量刑。

我们同意第二种观点。主要理由如下∶

第一，对漏罪必须依法定罪处罚。刑法的目的是惩罚犯罪、保护人民。根据罪刑法定原则，法律明文规定为犯罪行为的，应依照法律定罪处罚。刑罚消灭的事由，依照法律规定主要包括以下几种∶已过追诉时效期限的；经特赦令免除刑罚的；告诉才处理的犯罪没有告诉或者撤回告诉的；犯罪嫌疑人、被告人死亡的。对于刑罚执行完毕又发现漏罪的情形，行为人不具有法定的刑罚消灭事由，自然也不存在因为已受过刑罚就不再定罪量刑的理由。根据法律面前人人平等的原则，对任何人犯罪，在适用法律上一律平等，不能因为行为人受过刑罚就享有不再追诉的超越法律的特权。

第二，服刑期满后发现漏罪的，将漏罪与前罪数罪并罚不符合法律规定。刑法第七十条规定∶“判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。已经执行的刑期，应当计算在新判决决定的刑期以内。”由此可知，适用刑法第七十条进行数罪并罚的时间条件是发现漏罪在“判决宣告以后，刑罚执行完毕以前”，不包括在刑罚执行完毕以后，才发现漏罪的情形。设立数罪并罚制度的目的是解决人民法院在量刑时如何处理宣告刑和正在执行的刑罚之间的并罚问题。数罪并罚的前提是数罪的刑罚均未执行或未执行完毕。对于刑罚执行完毕以后，才发现判决宣告之前还有其他罪没有判决而应当追诉的，应当依法另行定罪量刑。因此，将已经执行完毕的刑罚作为数罪并罚的适用对象不符合法律逻辑，数罪中只有一罪存在未执行的刑罚没有适用数罪并罚的必要性。

第三，漏罪产生的原因与被告人供述不完整有很大的关系。如果被告人在其前罪的侦查、起诉、判决等阶段能够如实交代所有犯罪事实，自然可以享受数罪合并处罚带来的权益。相对于在刑罚执行完毕前又发现漏罪的犯罪行为人来说，刑罚执行完毕后才发现漏罪的犯罪行为人的主观恶性及人身危险性一般要更大，而且犯罪行为人在刑罚执行完毕，经过一定的改造后，仍然存在侥幸心理，没有如实交代所有犯罪事实以逃避刑罚，相当于放弃了如实供述所带来的数罪并罚的利益，不实行数罪并罚更符合刑法的立法精神，也有利于促进犯罪行为人主动供述，坦白其他罪行。

第四，刑罚执行完毕后发现的漏罪与前罪实行并罚未必一律对被告人有利，在某些情况下，甚至对被告人更为不利。例如，《最高人民法院关于罪犯因漏罪、新罪数罪并罚时原减刑裁定应如何处理的意见》规定∶"罪犯被裁定减刑后，因被发现漏罪或者又犯新罪而依法进行数罪并罚时，经减刑裁定减去的刑期不计人已经执行的刑期。”原判刑罚裁定减去的刑期，只能在此后依法减刑，“决定减刑的频次、幅度时，应当对其原经减刑裁定减去的刑期酌予考虑”。如被告人原判刑罚是死缓、无期徒刑，如果不管是否执行完毕，一律数罪并罚，那么数罪并罚后还应执行死缓、无期徒刑，显然对被告人更不利，也极不公平。在服刑中依法对罪犯减刑是一种常态，如果罪犯在服刑中有减刑，那么在刑罚执行完毕后发现的漏罪与前罪根据刑法第七十条规定的“先并后减”原则进行数罪并罚，对被告人就不一定有利，甚至可能更不利于被告人。所以，简单地从是否有利于被告人考虑，来确定是否实行数罪并罚，并不科学，应当严格依据刑法的有关规定进行。

（二）人民法院量刑时，应当科学、客观地对待司法行政机关的“社区矫正调查评估”

本案中，被告人朱某1、郭某2在刑罚执行完毕之后被发现漏罪，既有两人自身的原因，又有公安机关未及时依法并案处理的原因。本案被告人系流窜作案，根据公安机关出具的“说明”证实，2012年各被告人在江西被抓时，某某县公安局已经知晓，并且锁定本案系二被告人所为，但某某县公安局并未将本案与江西的案件并案处理，而是将本案先挂起，再于2015年二被告人即将服刑完毕时上网追逃，因此，朱某1出狱仅10余天即被公安机关重新抓获，郭某2出狱4个多月被重新抓获。基于前述分析的理由，对二被告人的漏罪只能单独判处。依照《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2011〕7号）及湖南省的相关规定，二被告人诈骗数额为65800元，属于“数额巨大”，因而应依法在三年以上有期徒刑量刑。即便在法定刑幅度内判处最低刑即有期徒刑三年，仍然属于偏重的。因为已经执行完毕刑罚的诈骗数额与漏罪的诈骗数额之和为17万余元（在江西的犯罪数额为11万余元），如果在前罪判决时将漏罪事实一并定罪量刑，那么依法应判处有期徒刑五年左右的刑罚。而如果对漏罪判处有期徒刑三年，加上已经执行完毕的有期徒刑四年，则实际判处的刑罚将会达到有期徒刑七年。如此，就会带来量刑不均衡的问题。固然二被告人在江西司法机关处理时未能主动供述，需要承担相应的不利后果，但本案不予数罪并罚所导致对被告人量刑较重的问题也与有关部门未能依法办案有直接关系，从合理平衡利益、实现司法公正的角度，在对被告人漏罪进行量刑时应当考虑这一实际情况。

而对二被告人的漏罪在法定刑以下量刑，又没有具体情节依据。在这种情况下，该如何对二被告人的漏罪进行量刑?特别是在本案中，当地司法行政机关又出具了“建议对被告人不适用社区矫正”的《调查评估意见书》。本案在审理中，对于二被告人是否适用缓刑，存在两种不同观点∶

第一种观点认为，由于二被告人在江西被捕时，没有如实供述自己的遗漏犯罪事实，二被告人系流窜作案，社会危害性大，司法局评估建议对二被告人不适用社区矫正，因此，不能对被告人适用缓刑。

第二种观点认为，如果本案给各被告人判处三年实刑，加上原来被告人已经判刑的四年，实际判决的刑期就达到了七年，明显存在罪刑不相适应。而对这种量刑不平衡、罪责刑不相适应的最佳处理方案，莫过于对被告人适用缓刑。虽然司法局建议对被告人不适用社区矫正，但人民法院可以根据案件的实际情况和被告人的悔罪表现决定适用缓刑。

我们倾向于第二种观点，对被告人朱某1、郭某2可以依法适用缓刑。理由如下∶

第一，对被告人量刑应当综合考虑各种因素，切实做到罪责刑相一致。本案中，被告人在前罪的侦查、起诉、审判阶段未如实供述本案事实，体现了被告人的主观恶性和悔罪态度（侥幸心理），但公安机关未及时依法并案处理也是漏罪未得以及时处理的客观原因。这两种因素，在对漏罪量刑时均应依法予以考虑。不宜由二被告人对漏罪的产生承担全部的责任。理由是，根据《公安机关办理刑事案件程序规定》第一百八十一条的规定，经立案侦查，认为有犯罪事实需要追究刑事责任，但不属于自己管辖或者需要由其他公安机关并案侦查的案件，经县级以上公安机关负责人批准，制作移送案件通知书，移送有管辖权的机关或者并案侦查的公安机关，并在移送案件后3日以内书面通知犯罪嫌疑人家属。因此，某某县公安局在发现本案被告人已经在江西进入司法程序后，应当将本案移交江西司法机关并案处理，某某县公安局显然违反了该规定。

在此种情况下，如果对被告人判处实刑则在一定程度上有违罪责刑相适应原则。刑法第五条规定∶“刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。”可以说，罪责刑相适应原则是人民法院在办理刑事案件时的纲领性原则。本案被告人的全部涉案金额为17万余元，结合法律规定和被告人的各种量刑情节，充其量只能在五年左右量刑。二被告人在江西已经实际服刑三年十个月左右，因本案也实际羁押一年左右，总计羁押时间达到了将近五年。因此，二被告人已经得到了与其罪行相适应的惩罚。如果再对被告人判处三年有期徒刑，对被告人有失公平。此外，二被告人归案后又各退赔了被害人的部分损失，被害人对二被告人的犯罪行为予以谅解。这些都是在量刑时应当考虑的因素。

第二，人民法院在量刑时应当根据刑法规定和案件的实际情况，参考当地司法行政机关的《调查评估意见书》，决定是否适用缓刑。根据《社区矫正实施办法》第四条第一款的规定，人民法院、人民检察院、公安机关、监狱对拟适用社区矫正的被告人、罪犯，需要调查其对所居住社区影响的，可以委托县级司法行政机关进行调查评估。同时，根据我国刑法第七十二条的规定，“宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响”是适用缓刑的必备条件之一。因此，《社区矫正实施办法》对于规范缓刑的适用，防止法官滥用职权，防止过多、过滥地对被告人适用缓刑具有积极的意义。一般而言，人民法院对被告人适用缓刑应当充分考虑司法局的社区调查评估意见。但是，在对被告人判处刑罚的同时，决定适用缓刑，归根结底是人民法院审判权的内容之一，是宪法和刑事诉讼法赋予人民法院的一项重要权力，人民法院完全可以依法独立行使该项权力。法官对被告人决定是否适用缓刑，既不能完全置《调查评估意见书》于不顾，也不能在被告人确实符合适用缓刑条件时完全被《调查评估意见书》左右而不敢适用缓刑。同时，人民法院也可以自己认定对被告人适用缓刑是否对社区有重大不良影响，因为《社区矫正实施办法》第四条中规定的是“可以”，而并非应当。本案中，二被告人的此次行为系漏罪而非犯新罪，犯罪情节相对较轻，且已经退清了赃款，取得了被害人的谅解，有悔罪表现，社会矛盾得到了化解，法院经综合考量认为适用缓刑对社区也没有重大不良影响，故符合刑法第七十二条规定的缓刑适用条件，可以对二被告人适用缓刑。

（撰稿∶湖南省衡阳市中级人民法院刑一庭  匡梓精审编∶最高人民法院刑四庭  陆建红）