《刑事审判参考》（2018.3 总第111辑）
[第1218 号]杨某1诈骗案-单位职员虚构公司业务、骗取财物的如何定性
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一、主要问题
单位职员虚构公司业务骗取财物的行为，应当如何定性?
二、裁判理由
本案的基本事实是，行为人编造虚假公司业务，利用职务身份获取被害人信任，使被害人相信交易对方是行为人所在单位，被害人基于该错误认识处分涉案财产，将钱款交给行为人，行为人将涉案财产占有、使用。对行为人的行为性质，审理中有两种不同意见∶
第一种意见认为，行为人是否构成表见代理是区别行为人构成职务侵占罪和诈骗罪的关键。如果行为人构成表见代理，被害人与行为人所在单位之间形成民事法律关系，行为人占有、使用的实际是单位财产，对行为人应以职务侵占罪追究刑事责任。如果行为人不构成表见代理，则以诈骗罪追究刑事责任。
第二种意见认为，行为人对其所在单位是否构成表见代理并不影响对行为人的定罪，行为人编造虚假公司业务，利用职务身份获取被害人信任，骗取被害人财物的行为，依法应构成诈骗罪。
我们同意第二种意见，认为杨某1虚构公司业务，骗取被害人信任从而将钱款汇入杨某1个人银行账户，并私自占有和处分被害人钱款的行为构成诈骗罪，主要理由如下∶
（一）行为人对其所在单位是否构成表见代理不影响对行为人的定罪
区别诈骗罪与职务侵占罪的关键在于，前者侵占的是被害人基于错误认识而处分的财产，后者侵占的是行为人保管、经营的单位财产。行为人是否构成表见代理，在民事法律关系中直接影响各方的民事权利义务，但并不影响诈骗罪与职务侵占罪的甄别定性。即使被告人构成表见代理，单位可能承担相应的民事责任，该民事责任的承担也是民事法律规范适用的结果，并非行为人的犯罪行为直接引起，也不是行为人主观故意直接指向的后果。不能因为行为人所在单位最终在民事法律关系中承担了相应责任，进而以该最终后果为标尺认为行为人的侵占对象是单位财产。单位承担民事责任的原因主要是管理责任之必要。只要行为人主观上有非法占有他人财产的故意，客观上实施了“骗”的行为，侵占了被害人财产，而不是利用职务上的便利条件侵占其自己经营、保管的单位财产，就应当以诈骗罪追究刑事责任。如果行为人让被害人将资金汇入单位账户，那么资金归单位控制，在这种情况下，行为人利用职务之便占有、处分单位账户里的资金，则属于职务侵占。对此，我们可区别以下三种情况来考察∶
第一，行为人具有诈骗被害人财产的故意，但利用其具有的“表见代理”权限而实施诈骗行为的，仍然属于诈骗犯罪。在这种情况下，行为人只是利用了“表见代理”，而没有真实履行“表见代理”之职责。行为人只是将其“表见代理”作为骗取被害人信任的一种手段，以其职务身份获取被害人信任，但所谓的“公司业务”却是其编造的虚假事实。被害人基于相信行为人的代理行为而误认为其交易对象是行为人单位，将财物交给行为人，后财物实际被行为人占有、使用。在此过程中，行为人使用了欺骗手段，被害人基于错误认识将财物交给行为人，涉案财物被行为人占有、使用违背了被害人真实意思。
第二，行为人具有诈骗被害人财产的故意，在对于所在单位既没有代理权限，也不构成表见代理的情形下实施诈骗行为，则是典型的诈骗犯罪形态。在这种情形下，被害人处分财物同样是基于行为人欺骗行为产生的错误认识，被害人本意是与公司交易，并无将财物交给行为人占有、使用的意思表示。
第三，倘若行为人依照其对被害人的承诺，将涉案财物交付所在单位，再利用职务便利占有涉案财物。在这种情况下，被害人主观上的真实意思是将财物交付行为人所在单位，客观上财物也确实归于行为人所在单位，因此被害人没有因行为人的欺骗行为产生错误认识，进而违背本意地处分财产。此时，行为人如果利用职务之便，对已经由单位占有的财物私自占有、处分，那么，其行为性质属于职务侵占。在这种情形下，无论行为人与被害人进行“业务来往”时是否有代理权或者构成表见代理，行为人的行为均构成职务侵占罪。
综上，行为人是否具有代理权以及是否构成表见代理，对于行为人占有、处分被害人所交付的财物，是构成诈骗罪还是职务侵占罪，没有刑法上的意义。判断行为人占有、处分被害人财物的行为性质，必须看该财产是否处于行为人所在单位占有和控制下。如果是，那么行为人的行为性质属于职务侵占；如果不是，那么行为人的行为性质属于诈骗。
（二）采取欺骗方法骗取他人财物，是诈骗罪的本质特征
诈骗罪是指以非法占有为目的，采用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。虚构事实或者隐瞒真相，是指捏造不存在的事实或者隐瞒真实情况，骗取被害人的信任，使被害人基于错误认识违背其真实意思“自愿”交付财物。行为人是否有代理权限或者构成表见代理，并不能从根本上影响其罪名的成立。被害人处分财物的行为与行为人的欺骗行为有无因果关系，是否基于错误认识处分财物，才是决定诈骗罪成立与否的关键。
本案中，被告人杨某1利用其统建公司东方雅园项目部销售经理的身份，骗取被害人杨某莉、熊某阶、石某民等9人的信任，在统建公司并未决定出售东方雅园二期商铺也未授权其出售该批商铺的情况下，向欲购买商铺的不知情的杨某莉等人虚构东方雅园二期商铺将出售的事实，与被害人签订认购协议，要求被害人将认购款支付到其个人账户上。被害人基于对杨某1职务身份的信赖，相信自己的交易对象是统建公司，进而处分财产，将认购款支付到杨某1个人账户。被害人因杨某1的欺骗行为产生错误认识，“自愿”将认购款支付到杨某1的个人账户上，认购款被杨某1占有、使用并非被害人的真实意思。杨某1实际实施了欺骗行为，骗取了被害人财物，符合诈骗罪的客观表现。
（三）利用职务便利，将本单位财物占为己有是职务侵占罪的本质特征
职务侵占罪的客观表现是利用职务上的便利条件，将本单位财物非法占为己有，数额较大的行为。即行为人利用自己在本单位所具有的职务便利，如担任董事、经理、会计等，利用管理、经手本单位财物的便利，侵占单位财产。一方面要利用职务便利；另一方面侵占的对象是本单位的财产，二者兼备才符合职务侵占罪的客观要件。在类似本案的情况下，如果被害人处分的财产经过两个阶段∶一是从被害人所有转为单位的合法占有；二是行为人利用职务便利，侵占已由单位占有的涉案财产，则可以认定符合职务侵占罪的客观特征。但在本案中，杨某1仅是销售经理，在统建公司东方雅园项目部从事销售管理工作，负责销售登记和销售合同的签订与审查核对等工作，并无管理、经手客户认购款的相关公司职务，杨某1实际占有的是杨某莉等被害人汇至其个人银行账户的钱，并非已经进入单位账户的资金，侵占的对象不是本单位的财产，也没有利用职务上的便利条件。杨某1的行为不符合职务侵占罪的客观要件。
（四）杨某1的职务身份和其使用的购房合同、房屋销售专用章、副总经理印章等，均系其实施诈骗行为的手段
实践中，对于利用职务身份实施的非法占有他人财物的行为，要甄别审查该职务身份在犯罪中所起的作用。单就诈骗罪和职务侵占罪而言，诈骗罪非法占有他人财物的本质手段是“骗”，即使存在职务身份产生的推进犯罪效果的作用，通常也是服务于“骗”这一核心要素的。职务侵占罪非法占有单位财物的本质手段则是利用职务形成的便利条件，职务本身就是行为人非法占有单位财物的核心要件，缺之则无法实现侵占的目的。本案中，杨某1的职务身份实际起到的是获取被害人信任的作用，与其使用的购房合同、房屋销售专用章、副总经理印章等一样，均是为其骗取被害人信任，使被害人基于错误认识将钱交付到杨某1个人银行账户服务的，属于杨某1实施诈骗行为的手段、工具或者条件。其诈骗行为的关键节点体现在以下四个方面∶一是身份编造，谎称自己是副总经理，伪造单位公章等；二是业务编造，谎称东方雅园项目第二期商铺对外销售，并且可以帮助被害人购买商铺等；三是手段欺骗，让被害人将钱款汇入其个人账户而不是汇入单位账户，并且还将多个商铺重复卖给不同的被害人；四是实施了数个掩人耳目的行为，如用伪造的公章与被害人签订租赁合同，向被害人杨某莉等人支付"商铺租金"。以上事实或行为，都体现了一般诈骗罪中的“诈骗”之本质特征。
（五）关于诈骗金额的认定
本案中，被告人杨某1骗取9名被害人的资金共计1011万元，后杨某1又以支付“商铺租金”的形式支付给杨某莉等3人284152元。对此，杨某1诈骗犯罪的数额是以1011万元认定还是扣除284152元后的9825848元认定?这在实践中是有争议的∶一种观点认为，诈骗罪的犯罪数额是指行为人骗取财物的数额，即不扣除犯罪成本。另一种观点则认为，诈骗罪的定罪数额应当是受害人的实际损失数额，即扣除犯罪成本。
我们认为，诈骗罪的犯罪数额应当以行为人实际骗取的数额作为定罪数额，而不能扣除犯罪成本。《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》就规定，诈骗罪的犯罪数额以行为人实际骗取的数额计算。但是，应当将犯罪分子的犯罪成本与其诈骗后归还的款项区分开来。多次进行诈骗，并以后次诈骗财物归还前次诈骗财物的，计算诈骗数额时，应将已归还的数额扣除，按实际未归还的数额认定。因此，本案被告人杨某1的诈骗数额应当认定为9825848元。
综上，被告人杨某1主观上有非法占有的故意；客观上，采用虚构事实、隐瞒真相、一铺多卖等欺骗手段，使被害人基于错误认识而处分了自己的财产，导致财产损失。其后，杨某1将所得钱款用于赌博及个人消费，为防止犯罪事实被发现，又采取私刻单位公章签订虚假租赁合同等手段，继续欺瞒被害人直至案发。其行为完全符合诈骗罪的构成要件。一、二审法院以诈骗罪判处杨某1有期徒刑十五年，并处罚金人民币五十万元，是正确的。
（撰稿∶湖北省高级人民法院 郑 娟湖北省武汉市中级人民法院 李济森审编∶最高人民法院刑四庭 陆建红）
