《刑事审判参考》（2018.3 总第111辑）
[第1219号]杜某1、杜某2非法捕捞水产品，刘某3、严某4掩饰、隐瞒犯罪所得案-如何理解掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪“情节严重”的犯罪次数
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一、主要问题
1.如何理解和把握掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪“情节严重”的“次数要件”?
2.上游犯罪行为人对犯罪所得实施收购、销售等掩饰、隐瞒行为的，能否以掩饰、隐瞒犯罪所得罪定罪处罚?
二、裁判理由
（一）被告人刘某3、严某4代为销售非法捕捞的水产品行为，不构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪的“情节严重”
本案中，被告人刘某360余次代被告人杜某1销售杜某1等人非法捕捞的太湖青虾，共1500千克，销售得款9万余元，刘某3从中赚取手续费3000余元；被告人严某420余次代被告人杜某2销售杜某2等人非法捕捞的太湖青虾，共450千克，销售得款4万余元，刘某3从中赚取手续费800余元。对刘某3、严某4的行为构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪没有异议。但二人的行为是否构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪的“情节严重”，有两种不同意见∶第一种意见认为，被告人刘某3、严某4代为销售非法捕捞的太湖青虾的次数分别达到了60余次、20余次，根据《解释》第三条第一款第二项规定的“掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益十次以上”的情形，属于掩饰、隐瞒犯罪所得“情节严重”，依法应当在三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金的幅度内量刑。
第二种意见认为，被告人刘某3、严某4代为销售非法捕捞的太湖青虾的行为不应认定为掩饰、隐瞒犯罪所得“情节严重”的情形。主要理由是∶本案中非法捕捞水产品罪系上游犯罪，其量刑最高为三年有期徒刑，且对获取犯罪利益最大的杜某1、杜某2均只能在三年有期徒刑以下的幅度内判处刑罚。而掩饰、隐瞒犯罪所得罪的社会危害性在一般情况下小于上游犯罪，如果对刘某3、严某4的掩饰、隐瞒犯罪行为以“情节严重”论，则必须要对二人在三年以上七年以下有期徒刑的幅度内判处刑罚，这将导致下游犯罪实际判处的刑罚明显高于上游犯罪的刑罚，从而量刑失衡，违反罪责刑相适应的原则。
我们同意第二种意见，认为被告人刘某3、严某4代为销售非法捕捞的太湖青虾的行为不应认定为掩饰、隐瞒犯罪所得“情节严重”的情形，主要理由如下掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪是在1997年刑法规定的销赃罪的基础上修改而来，1997年刑法第三百一十二条规定，明知是犯罪所得的赃物而予以窝藏、转移、收购或者代为销售的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金。刑法修正案（六）对本罪第一款进行了修订，并增加了一个法定刑幅度，即“情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金”，旨在严厉打击此类犯罪。但由于司法实践中没有明确的标准可循，一方面使法院轻易不敢认定“情节严重”，不利于打击某些严重犯罪；另一方面也造成量刑标准不统一，同样数额、情节的案件在不同地区判决结果差异很大。为此，《解释》在第三条从犯罪所得、犯罪所得收益的价值总额、种类、犯罪的次数、上游犯罪的性质及对司法机关追查犯罪的妨害程度等方面，对“情节严重”的情形作出了具有可操作性的解释。其中第一款第二项规定，掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益10次以上的，应当认定为掩饰、隐瞒犯罪所得及收益罪的“情节严重”。但本案中刘某3、严某4的情形不属于“情节严重”，具体理由如下∶
1.正确理解《解释》第三条第一款第二项“掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益十次以上”的规定《解释》将“掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益十次以上”作为认定“情节严重”的情形之一，是考虑到行为人的掩饰、隐瞒次数多，社会危害性大，行为人属于“职业收赃人”，因而应严厉打击。但是，在适用该项情形时，特别要注意“次数”的认定。刑法中涉及“次数”的主要有两类规定∶第一类是将次数作为法定加重情节，如刑法第二百六十三条规定的"多次抢劫"、第二百九十二条规定的“多次聚众斗殴”、第二百九十三条规定的“多次寻衅滋事”。在这一类规定中，其中每次抢劫、聚众斗殴、寻衅滋事都是构成独立的犯罪的。例如，《最高人民法院关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》（法发〔2005〕8号）第三条规定，“对于‘多次’的认定，应以行为人实施的每一次抢劫行为均已构成犯罪为前提，综合考虑犯罪故意的产生、犯罪行为实施的时间、地点等因素，客观分析、认定。对于行为人基于一个犯意实施犯罪的，如在同一地点同时对在场的多人实施抢劫的；或基于同一犯意在同一地点实施连续抢劫犯罪的，如在同一地点连续地对途经此地的多人进行抢劫的；或在一次犯罪中对一栋居民楼房中的几户居民连续实施入户抢劫的，一般应认定为一次犯罪。”第二类是将多次实施违法行为作为构成犯罪的入罪门槛，如刑法第二百六十四条规定的“多次盗窃”、第二百六十七条规定的“多次抢夺”、第二百七十四条规定的“多次敲诈勒索”、第二百九十条第三款规定的“多次扰乱国家机关工作秩序”以及第四款规定的“多次组织、资助他人非法聚集”等，这类规定中，行为人的每次行为可能在数额上（或行为危害性上）都达不到该罪的最低标准，甚至多次相加的犯罪数额也达不到该罪的最低标准，但由于次数上达到了“多次”，因而符合犯罪构成的客观要件。
《解释》中涉及的掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪中的次数，不属于前述第一种情形，不要求每一次掩饰、隐瞒的行为都独立构成犯罪，即不像“多次抢劫”的认定，要求每次抢劫都独立地构成犯罪；也不属于第二种情形，即以“多次”作为构成犯罪的入罪门槛，而是指每次掩饰、隐瞒行为既可能都达到了独立构罪的标准，也可能都没有达到构罪的标准。
在适用《解释》的“十次以上”情形时，要把握好以下几点∶（1）每一次掩饰、隐瞒的行为，必须是一个独立的行为，即具有独立的主观意图，独立的掩饰、隐瞒行为，独立的行为结果，但如果基于同一个故意，在同一时间、同一地点，同时或者连续对多起上游犯罪实施掩饰、隐瞒行为的，一般应认定为一次掩饰、隐瞒行为。为同一个上游犯罪人同一起犯罪事实的犯罪所得及其产生的收益而分多次予以窝藏、转移、收购、代为销售或者以其他方法掩饰、隐瞒的，由于其犯罪对象的同一性，因而也应认定为一次掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益行为。（2）每一次掩饰、隐瞒的行为，不以都构成犯罪为前提。（3）即使认定为一次掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益行为的，仍然必须注意同时适用《解释》第四条第二款的规定并注意有关治安处罚时效和刑事追诉时效的规定。单次掩饰、隐瞒行为不构成犯罪，且超过治安处罚时效的，不再累计次数；单次掩饰、隐瞒行为构成犯罪，但超过刑事追诉时效的，也不再累计次数。（4）每一次掩饰、隐瞒行为都应由相应的证据证明，而不是模糊地认定次数。特别是在9次还是10次的关键节点，更是要求每一次掩饰、隐瞒行为都达到事实清楚，证据充分。（5）每一次掩饰、隐瞒的上游行为都必须以构成犯罪为前提。理由是，《解释》第八条明确规定，认定掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪，以上游犯罪事实成立为前提。如果上游犯罪不成立，司法机关不能进行追诉，那么掩饰、隐瞒的行为也就不存在妨害司法活动进而需要在刑法上予以否定评价的前提，因而不能认定为犯罪。当然，不构成犯罪不意味着收赃行为不必接受处罚，公安机关完全可以依照治安管理处罚法的相关规定对收赃行为进行处罚。
具体到本案，被告人刘某3、严某4的行为，表面上分别达到了60余次和20余次，但均不能认定为“十次以上”掩饰、隐瞒犯罪所得的情形。刘某3代为销售的是杜某1等人非法捕捞的犯罪所得，严某4代为销售的是杜某2等人非法捕捞的犯罪所得。杜某1、杜某2虽然分别60余次、20余次让刘某3、严某4代为销售非法捕捞的水产品，但其构成的非法捕捞水产品罪却是一个综合评价的结果。根据刑法第三百四十条的规定，非法捕捞水产品，情节严重的，才构成犯罪。而参照《最高人民法院关于审理发生在我国管辖海域相关案件若干问题的规定（二）》（以下简称《规定》）第四条的规定，非法捕捞水产品罪的“情节严重”包括以下七种情形∶（1）非法捕捞水产品1万公斤以上或者价值10万元以上的；（2）非法捕捞有重要经济价值的水生动物苗种、怀卵亲体2000公斤以上或者价值2万元以上的；（3）在水产种质资源保护区内捕捞水产品2000千公斤以上或者价值2万元以上的；（4）在禁渔区内使用禁用的工具或者方法捕捞的；（5）在禁渔期内使用禁用的工具或者方法捕捞的；（6）在公海使用禁用渔具从事捕捞作业，造成严重影响的；（7）其他情节严重的情形。本案审理时，《规定》尚未出台，之所以认定杜某1、杜某2等人非法捕捞水产品的行为属于“情节严重”，从而认定其构成非法捕捞水产品罪，主要原因在于其非法捕捞水产品的次数特别多，采用禁用的捕捞方法，且部分捕捞行为发生在禁渔期内。因此，认定其构成非法捕捞水产品“情节严重”，是结合犯罪事实进行综合评价的结果，而不是每次非法捕捞水产品的行为都构成犯罪。所谓的60余次、40余次非法捕捞水产品，则是综合评价的主要依据。如果拆分开来，可能每一次的捕捞行为都尚未达到犯罪追诉的标准。相应地，对上述水产品实施掩饰、隐瞒行为，如果拆分开来以单次来统计，则会陷入因每次上游行为都不构成犯罪，因而每次掩饰、隐瞒行为的对象都不是犯罪所得，从而不能以掩饰、隐瞒犯罪所得罪来定罪处罚的尴尬境地。因此，刘某3、严某4的掩饰、隐瞒行为，针对的均是经过综合评价了犯罪事实的犯罪所得，犯罪主体是同一个人（同一个共同犯罪主体），犯罪事实是同一个综合犯罪事实。在这种情况下，刘某3、严某4出于同一个主观故意，为同一个上游犯罪人的同一个综合犯罪所得而分多次予以代为销售，由于其犯罪对象的不可分割性，因而可以认定为一次掩饰、隐瞒犯罪所得行为，而不能机械地将其为同一个综合犯罪事实代为销售的每次行为都单独认定为一次掩饰、隐瞒犯罪所得的行为。如此，刘某3、严某4的掩饰、隐瞒犯罪所得行为就不能认定为“情节严重”的法定加重情形。2.掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的量刑，一般应当轻于上游犯罪掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪属于上游犯罪的事后帮助犯，在刑法修正案（六）增加了一个法定刑幅度后，其最高刑期只是七年有期徒刑，整体上具有“罪小刑轻”的特点。对本罪的量刑不仅要符合刑法第三百一十二条及相关司法解释的规定，同时当然要受到上游犯罪量刑情况的影响。这是因为，一方面，本罪对上游犯罪有依附性，没有上游犯罪取得的财物，就没有下游犯罪可言；另一方面，本罪处罚的重点在于妨害司法秩序。就给被害人造成的财产损失而言，下游犯罪行为人在实施掩饰、隐瞒行为时，并没有增加或扩大这种损失。与事先参与犯罪共谋事后销赃的情形相比，本罪的社会危害性当然要小得多。因此，在掌握本罪与上游犯罪的量刑时，应当统筹把握。
具体而言，在掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪和上游犯罪指向同一对象的情况下，对掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的行为人的量刑必须要比上游犯罪人的量刑轻一些，而且要适当拉开档次。本案中，上游犯罪的主犯杜某1、杜某2的量刑分别为有期徒刑一年，有期徒刑十个月，因而，下游犯罪的刘某3量刑为有期徒刑九个月，并处罚金二千元；严某4的量刑为有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金二千元，就是适当的，体现了罪责刑相适应原则。当然，实践中也存在下游犯罪行为人实际被判处刑罚高于上游犯罪行为人被判处刑罚的情况，如上游犯罪行为人具有自首、立功等情节或者下游犯罪行为人具有累犯等情节。
需要说明的是，在上游犯罪最高刑只有三年有期徒刑的情形下，下游犯罪（掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪）行为人仍然可能构成“情节严重”。例如，上游犯罪为非法捕捞水产品犯罪，下游犯罪行为人对不同的犯罪主体实施代为销售等掩饰、隐瞒行为，数额确实达到“情节严重”的标准或者达到“十次以上”的标准时，就可以认定为掩饰、隐瞒“情节严重”。这是因为，在这种情形下，掩饰、隐瞒犯罪行为人与上游犯罪行为人的犯罪对象并不指向同一对象。在数个上游犯罪行为人之间没有共同犯罪的情况下，分别单独实施了非法捕捞水产品的犯罪行为，但都委托同一个人实施代为销售水产品的掩饰、隐瞒行为，此时，掩饰、隐瞒行为人实际上已经成了“职业销赃人”，而“职业销赃人”对上游犯罪犯意的进一步扩大具有刺激和鼓励作用，社会危害性比单纯为一个犯罪事实的犯罪所得实施掩饰、隐瞒行为要大，甚至大得多，其犯罪对象是数个经综合评价后犯罪事实的犯罪所得，应当依照犯罪构成的数量来计算其掩饰、隐瞒的次数。
（二）上游犯罪行为人对犯罪所得实施收购、销售等掩饰、隐瞒行为的，不能以掩饰、隐瞒犯罪所得罪定罪处罚
被告人杜某1先后结伙被告人张某5、李某6、盛某7，被告人杜某2先后结伙被告人陆某8、马某9，违反水产资源保护法规，多次在禁渔期内使用禁用的工具、方法捕捞水产品，情节严重，其行为均已构成非法捕捞水产品罪。此点并无异议。但是，杜某1、杜某2分别在非法捕捞水产品后，收购同伙非法捕捞的水产品，并将上述水产品分别交由被告人刘某3、严某4代为销售的行为是否以掩饰、隐瞒犯罪所得罪定罪处罚?我们认为，对其不能以掩饰、隐瞒犯罪所得罪定罪处罚。主要理由是∶
1.犯罪分子对自己的犯罪所得实施掩饰、隐瞒的行为，因不具有期待可能性，因而不具备刑法上的可罚性。通说认为，期待可能性是指根据具体情况，有可能期待行为人不实施违法行为而实施其他适法行为。期待可能性理论认为，如果不能期待行为人实施其他适法行为，就不能对其进行法的非难，因而不存在刑法上的责任。期待可能性理论在学界尚有不少争论，但缺乏期待可能性，作为责任阻却事由，应该是刑法理论界的共识。本案中，被告人杜某1组织张某5等人，杜某2组织陆某8等人非法捕捞水产品行为的目的就是获得非法利益。因此，在实施非法捕捞水产品犯罪行为后，必然要对犯罪所得进行处理，如出售、赠送等。而这些行为，从其性质来说，属于共罚的事后行为，也称不可罚的事后行为（即不能独立定罪的事后行为）。共罚的事后行为，其实质属于吸收的一罪（即数个不同的行为，一行为吸收其他行为，仅成立吸收行为一个罪名的犯罪），即在状态犯罪的场合，利用该犯罪行为的结果的行为，如果孤立地看，符合其他犯罪的犯罪构成，具有可罚性，但由于被综合评价在该状态犯中，故没有必要另行认定为其他犯罪。这一刑事法理，既适用于单个犯罪人对自己犯罪所得的处理，也适用于共同犯罪人对共同犯罪所得的处理。因为刑法作出共同犯罪的规定，实际上是基于将共同犯罪人作为一个整体，视同于一个人犯罪，基于共同的犯罪故意内容，视同于一个人的犯罪故意。在此基础上，根据各参与人的行为对法益侵害（危险）结果所起的作用不同，责任程度与范围也不同，因而作出了区别对待。因此，共同犯罪人之间互相掩饰、隐瞒犯罪所得的行为，应视同对自己犯罪所得的掩饰、隐瞒行为，因而不再另行定罪处罚。
2.掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的主体应该是本犯以外的人，掩饰、隐瞒者是本犯的，则不具有掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的主体资格。掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪属于加入犯，而不是本犯。如果与本犯事先通谋或事中加入而不是事后加入的，则成为共同犯罪人。共同犯罪人根据他们在犯罪过程中的关系，在主观上有共同的犯罪故意，客观上有共同的犯罪行为，以他们所实施的共同犯罪行为和在共同犯罪中的作用来定罪处罚，而不能以掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪定罪处罚。因为，共同犯罪人实施的掩饰、隐瞒行为，是共同犯罪行为的组成部分，而且，共同犯罪人之间有意思联络，而事后加入的掩饰、隐瞒行为人与共同犯罪人的本犯之间没有意思联络。
3.从刑法条文的内在逻辑分析，共同犯罪人不属于掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的犯罪主体。刑法第三百一十二条第一款描述掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的罪状时，规定了“明知是犯罪所得及其产生的收益而……”的主观要件。这就说明，明知只能对本犯以外的犯罪人而言，而对本犯而言，使用“明知”一词则毫无意义，因为他自己是本犯的犯罪行为人，当然是明知的。另外，从“窝藏、转移、收购、代为销售或者以其他方法掩饰、隐瞒”的客观要件来看，掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的主体也是指本犯以外的犯罪人。
综上所述，二审法院维持一审法院对被告人杜某1、张某5、李某6、盛某7、杜某2、陆某8、马某9犯非法捕捞水产品罪，被告人刘某3、严某4犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪的定罪量刑，是适当的。
（撰稿∶最高人民法院刑四庭 陆建红
江苏省无锡市中级人民法院 周 科审编∶最高人民法院刑四庭 周 峰）
