《刑事审判参考》（2018.5 总第112辑）

［第1227号］李某1等扰乱无线电通讯管理秩序案-利用“伪基站”群发短信的行为如何定罪处罚

节选裁判说理部分，仅为个人学习、研究，如有侵权，立即删除：

一、主要问题 

利用“伪基站”群发短信的行为如何定罪处罚？

二、裁判理由 

伪基站即假基站，是指未经批准设置的通信基站，设备一般由主机和笔记本电脑组成， 通过短信群发器、短信发信机等相关设备，利用移动通信的缺陷，通过伪装成运营商的基站， 冒用他人手机号码强行向以其为中心、一定半径范围内的手机发送诈骗、广告推销等短信息。 “伪基站”的主要特点是可以随意更改发送的号码，可以选择尾号较好的号码，还可以使用 尾数为“10086"或“95588”等特殊号码，使手机用户误以为是移动公司或工商银行发送的 短信。如果被别有用心的组织或个人利用，冒用公众服务号码或权威部门名义编造发送虚假 信息，造成的社会影响将难以估量。“伪基站”具有很强的流动性，可在汽车上使用，也可 暂时放在一个地方使用，如临时放在银行附近发送诈骗短信，还可以不断改变使用地点，如 在一个地方只放置一两天再变换地点等。 利用“伪基站”设备实施的犯罪是一种新型犯罪，涉及地域广、社会危害大，严重危害 国家通信安全，扰乱社会公共秩序，影响人民群众安全感。即便“伪基站”发送的垃圾短信 没有危害，“伪基站”的存在本身也会对手机使用带来危害。运行“伪基站”时用户手机信 号被强制连接到该设备上，无法正常使用运营商提供的服务，手机用户一般会暂时脱网（一 般为 8～12 秒），而后恢复正常，部分手机用户则必须开关机才能重新入网。此外，它还会 导致手机用户频繁地更新位置，使得该区域的无线网络资源紧张并出现网络拥塞现象，影响 用户的正常通信。 

具体到本案，祓告人李某1、谢某2、王某3违反国家规定，擅自设置、使用无线信号 发射台，截断正常的移动通信网络联网，造成 46109 名用户手机接收虚假信息。对于三被告 人利用“伪基站”群发短信的行为，如何定性？审理中有两种不同意见。 

第一种意见认为，对被告人李某1、谢某2、王某3的行为应当以破坏公用电信设施罪 定罪处罚。主要理由：（1）三被告人利用非法无线信号发射台，截断正常的移动通信网线联 网，造成用户手机接收虚假信息，出现短暂无网络现象，致使 46109 名移动用户通信网络中 断，危害公共安全，其行为已构成破坏公用电信设施罪。（2）最高人民法院、最高人民检察 院、公安都、国家安全部于 2014 年 3 月 14 日发布的《关于依法办理非法生产销售使用“伪 基站”设备案件的意见》（以下简称《两高两部意见》）规定，非法使用“伪基站”设备干扰 公用电信网络信号，危害公共安全的，依照刑法第一百二十四条第一款的规定，以破坏公用 电信设施罪追究刑事责任；同时构成虚假广告罪、非法获取公民个人信息罪、破坏计算机信 息系统罪、扰乱无线电通讯管理秩序罪的，依照处罚较重的规定追究刑事责任。（3）《最高 人民法院关于审理破坏公用电信设施刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《公 用电信设施解释》）第一条第二项规定：采用截断通信线路、损毁通信设备或者删除、修改、 增加电信网计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据和应用程序等手段，故意破坏正在 使用的公用电信设施，造成 2000 以上不满 1 万用户通信中断 1 小时以上，或者 1 万以上用 户通信中断不满 1 小时的，属于刑法第一百二十四条规定的“危害公共安全”，依照刑法第 一百二十四条第一款规定，以破坏公用电信设施罪处三年以上七年以下有期徒刑。根据该解释第二条第二项的规定，如果造成 1 万以上用户通信中断 l 小时以上的，属于刑法第一百二 十四条第一款规定的“严重后果”，以破坏公用电信设施罪处七年以上有期徒刑。

 第二种意见认为，对被告人李某1、谢某2、王某3的行为应当以扰乱无线电通讯管理 秩序罪定罪处罚。主要理由是：（1）对利用“伪基站”群发短信的行为，在刑法修正案（九） 实施前，以破坏公用电信设施罪定罪处罚，是符合法律规定的。但是，刑法修正案（九）实 施后，对此类行为，应当适用刑法第二百八十八条第一款的规定，以扰乱无线电通讯管理秩 序罪定罪处罚。（2）被告人李某1、谢某2、王某3的行为本质上是对无线电通讯管理秩序 的破坏，而不是对公共安全的危害。 

我们同意第二种意见。理由如下： 

（一）从使用“伪基站”行为的罪质看，一般尚未达到危害公共安全的程度 

刑法第一百二十四条规定的破坏广播电视设施、公用电信设施罪，是指故意破坏正在使 用中的广播电信设施、公用电信设施，危害公共安全的行为。①因此，认定使用“伪基站” 行为是否构成破坏公用电信设施罪这一危害公共安全的犯罪，可从两个方面去分析。

 1．构成要件中“破坏”的认定。《公用电信设施解释》第一条规定：“采用截断通信线路、毁损通信设备或者删除、修改、增加电信网计算机信息系统中存储、处理或者传输的数 据和应用程序等手段，故意破坏正在使用的公用电信设施，具有下列情形之一的，属于刑法 第一百二十四条规定的‘危害公共安全’……”认定使川“伪基站”行为构成破坏公用电信 设施罪，首先要认定该行为是否属于以上所述的“破坏”行为。显然，使用“伪基站”的行 为不构成“破坏”行为。因为，第一，以“伪基站”作为工具占用移动等合法基站的频率的 行为并没有截断通信线路。向不特定用户大批量发送垃圾短信、广告等行为，在完成发送信 息的行为之后，正规基站就自动恢复通信功能，因此并没有破坏有形的传输媒介，仅仅是干 扰了电磁波信号的传递，不符合“截断通信线路、毁损通信设备”这一特征，不符合“破坏” 这一构成要件。此处所指的“破坏”，应是对通信线路、通信设备等有形通信设施的破坏、 入侵，而非对通信信号、信道的占用。第二，利用“伪基站”占用移动等正规基站的频率也 不符合“删除、修改、增加电信网计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据和应用程序” 这一行为特征。如果行为人使用了黑客技术通过“伪基站”设备对合法无线电台信息系统中 的数据和程序如以删改，则构成破坏计算机信息系统罪。

 2．“危害公共安全”的认定。从侵害的法益看，使用“伪基站”行为对相关法益是干扰 而非破坏。一方面，大多数“伪基站”发送的信息内容涉及房产、股票推销等商业推广，更 多的是对无线电通讯秩序和居民的生活安定造成了一定的干扰，达不到危害公共安全的程 度。另一方面，此类案件中对于危害公共安全的认定和取证也存在一定的困难。根据“伪基 站”的工作原理，虽然发送垃圾短信等确实可以造成正常通信的中断，但是这种截断的时间 往往很短且有地域局限性。司法实践中，侦查部门要搜集取证，一般需要请无线电管理部门 鉴定涉案“伪基站”的性质，包括频率范围和信号强度等，并请电信营运商根据“伪基站” 发送的短信数量、脱网用户数量、阻断的正常通信时长进行估损。但是，这种作为定罪量刑 证据的鉴定结果是否准确仍然有待考证。无线电管理部门按何种标准来收集数据，目前也没 有明确。同时，运营商可以根据侦查部门提供的作案时间、案发地点等计算用户受影响程度 和信息数量等，却无法准确认定该地区所受到的影响是否完全来自涉案的“伪基站”，无法 排除该地区运行其他“伪基站”的可能性，仅能估算所有设备造成的损害总和。且运营商本 身亦属于受害人，其所提供的数据能否客观反映受影响的用户数量也存有疑问，且常常缺乏 其他证据加以印证。 

（二）从立法、司法解释的演变看，当前对使用“伪基站”的行为应当以扰乱无线电通 讯管理秩序罪定罪处罚 

1997 年刑法规定了扰乱无线电通讯管理秩序罪。修正前刑法第二百八十八条规定：“违反国家规定，擅自设置、使用无线电台（站），或者擅自占用频率，经责令停止使用后拒不 停止使用，干扰无线电通讯正常进行，造成严重后果的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金。”然而，无线电通讯快速发展，无线电应用也深入经济社会生活的 方方面面。无线电通讯的广泛应用极大地便利了生产经营活动和人们的日常生活，但也使无 线电频率资源日益紧张，无线电电磁环境日益复杂。实际生活中，违反规定，擅自设置、使 用无线电台（站），干扰无线电通讯活动正常进行的行为也日益增多，有的甚至造成严重后果。使用“伪基站”的行为就是在这样一个背景下产生的。

但是，司法实践中，在追究此类犯罪的法律适用上有一些困难。特别是根据修正前的刑法第二百八十八条规定，以扰乱无线电通讯管理秩序罪追究使用“伪基站”等行为的刑事责任存在一个很大的障碍，即该条规定需“经责令停止使用后拒不停止使用”的行政前置程序。这一前置程序在立法之初是为了避 免司法权力的滥用和犯罪门槛过低，体现了刑法的谦抑性。但无线电事业发展到今天，一些不法分子认识到了这一领域的价值，他们利用无线电私设电台谋取非法利益，侵入电台、空管、公安甚至军队的专用无线电频率，造成了严重的危害。这导致两方面的问题：一方面， 许多非法使用无线电频率的个人及组织具有很强的隐蔽性及流动性，行政机关难以查处，更难责令其停止使用；另一方面，许多违法行为被查处时往往都已造成较为严重的后果，行为的危害性很大，对其责令停止使用已不足以防止危害社会，反而更容易放纵违法和犯罪。 在这样的情形下，为打击此类犯罪，2014 年 3 月 14 日发布的《两高两部意见》明确规 定：非法使用“伪基站”设备干扰公用电信网络信号，危害公共安全的，依照刑法第一百二 十四条第一款的规定，以破坏公用电信设施罪追究刑事责任；同时构成虚假广告罪、非法获 取公民个人信息罪、破坏计算机信息系统罪、扰乱无线电通讯管理秩序罪的，依照处罚较重 的规定追究刑事责任。除法律、司法解释另有规定外，利用“伪基站”设备实施诈骗等其他 犯罪行为，同时构成破坏公用电信设施罪的，依照处罚较重的规定追究刑事责任。 

《两高两部意见》的出台，为打击利用“伪基站”的犯罪行为提供了有力的法律依据， 但在学界和司法实践中，常有不同观点和意见，认为使用“伪基站”行为的社会危害性尚未达到危害公共安全的程度，该行为侵害的法益只是社会秩序中的无线电通讯管理秩序而已。 然而，刑法修正案（九）修正之前的刑法第二百八十八条，由于其行政前置程序，很难成为 打击使用“伪基站”犯罪活动的法律依据。而对使用“伪基站”行为认定为破坏公用电信设施罪，于罪质而言，又难以做到罪责刑相适应。鉴于此，2015 年 8 月 29 日通过的刑法修正 案（九），对刑法第二百八十八条的规定作了修改。修改后的扰乱无线电通讯管理秩序罪， 是指违反国家规定，擅自设置、使用无线电台（站）或者擅自使用无线电频率，干扰无线电 通讯秩序，情节严重的行为。修改主要体现在以下四点：（1）减少前置性的行政程序，取消 了原条文规定的“经责令停止使用后拒不停止使用”的规定。利用“伪基站”进行犯罪的行 为具有较强的隐蔽性和流动性。侦破此类案件尚且存在一定的侦查和取证难度，更不用说行 政机关实时监督并及时发现和责令停止使用了。（2）将结果犯修改为情节犯。修改后的该罪 降低了入罪门槛，由原来的“造成严重后果”修改为“情节严重”。这顺应了近年来无线电 通讯技术快速发展和广泛应用的需求，避免了原先监控部门无法实时监管而缺乏“责令”环 节因此无法入罪的弊端。使用“伪基站”犯罪的危害性，不仅体现在危害结果的严重性，也 体现在危害行为的危险性上。即使没有造成实际可见的损害结果，也存在传播不良信息、干 扰专用频率等风险。扰乱无线电通讯管理秩序罪修改之后，为解决司法实践当中的罪名认定 问题提供了坚实的法律依据。（3）将“擅自占用”修改为“擅自使用”。无线电频率的占用， 意思是在该频率波段内优先使用，同时排斥其他基站使用该频率。然而，随着无线电技术的 发展，今后“伪基站”使用合法基站的频率波段发射信号时，可以做到不占用正常的无线电 频率。修改为“擅自使用”后，就不妨碍将这种情况认定为扰乱无线电通讯管理秩序罪了。 相比较刑法第一百二十四条破坏公用电信设施罪要求要具备“破坏”这一法定构成要件，降 低了由于技术的进步和法律的滞后性而导致不能对使用“伪基站”行为入刑的可能性。（4） 增设罪刑单位和量刑档次。增加了一个“情节特别严重”的加重情节，这为法官依据案件的 事实和证据，依据行为人犯罪行为的危害程度进行刑罚裁量提供了标准和梯度，贯彻了罪责 刑相适应的原则，也有利于警示具有犯罪意图者。

 然而，由于《两高两部意见》并未失效，司法实践中对于使用“伪基站”的行为如何定性仍然未能统一。一些法院仍然按《两高两部意见》定罪处罚，也有一些法院逐渐认定类似案件为扰乱无线电通讯管理秩序罪。其适用该罪名的主要理由是：（1）擅自设置“伪基站” 发送垃圾短信，其主观意图是对电信用户实施诈骗，并非针对公用电信设施进行破坏；（2） 其侵犯的客体是无线电通讯秩序，并非公共安全；（3）扰乱无线电通讯管理秩序罪的刑期设 置较破坏公用电信设施罪更轻一些，按此罪名处理案件符合罪责刑相适应原则；（4）立法机 关修改刑法第二百八十八条，意图就是为司法机关准确适用该条清除障碍，避免司法实践中 继续将此类行为认定为破坏公用电信设施罪。 基于实践中存在的这些情况，最高人民法院、最高人民检察院、公安部于 2016 年 12 月 19 日发布了《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》（法发[2016） 32 号，以下简称《两高一部意见》）。《两高一部意见》明确规定：“在实施电信网络诈骗活 动中，非法使用‘伪基站’‘黑广播’，干扰无线电通讯秩序，符合刑法第二百八十八条规定的，以扰乱无线电通讯管理秩序罪追究刑事责任。同时构成诈骗罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”在此基础上，2017 年 7 月 1 日起施行的《最高人民法院、最高人民检察院关于 办理扰乱无线电通讯管理秩序等刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《无线电通讯解释》）第一条明确规定：“具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百八十八条第一款 规定的‘擅自设置、使用无线电台（站），或者擅自使用无线电频率，干扰无线电通讯秩序’： （一）未经批准设置无线电广播电台（以下简称‘黑广播’），非法使用广播电视专用频段的 频率的；（二）未经批准设置通信基站（以下简称‘伪基站’），强行向不特定用户发送信息， 非法使用公众移动通信频率的；（三）未经批准使用卫星无线电频率的；（四）非法设置、使 用无线电干扰器的；（五）其他擅自设置、使用无线电台（站），或者擅自使用无线电频率， 干扰无线电通讯秩序的情形。”至此，司法实践中的困惑和社会各界的有关争议，通过《无线电通讯解释》得到了统一。

 就本案而言，被告人李某1、谢某2、王某3利用“伪基站”群发短信的行为发生在 2016 年 4 月 2 日。此时，刑法修正案（九）已经开始实施。根据行为时的法律，对上述使 用“伪基站”的行为应当以扰乱无线电通讯管理秩序罪定罪处罚。原审法院依照刑法第一百 二十四条第一款及《公用电信设施解释》第一条第二项的规定，认定三被告人的行为构成破 坏公用电信设施罪，属适用法律错误。本案在二审期间，《两高一部意见》于 2016 年 12 月 19 日发布并于 2016 年 12 月 20 日开始实施。二审法院认为，三被告人的行为并非直接针对 公用电信设施本身进行破坏，而主要是破坏无线电通讯秩序，对公用电信设施本身并不会产 生危害，符合扰乱无线电通讯管理秩序罪的犯罪构成，遂作出改判三被告人行力构成扰乱无 线电通讯管理秩序罪的判决。 需要说明的是，二审判决生效后，《无线电通讯解释》于 2017 年 7 月 1 日开始实施。该 二审判决的内容与《无线电通讯解释》的相关规定精神是契合的。 

（撰稿：最高人民法院刑四庭 陆建红 湖北省汉江中级人民法院 王秀斌 审编：最 高人民法院刑四庭 周峰）

 ①张军：《刑法（分则）及配套规定新释新解》（上）（第 9 版），人民法院出版社 2016 年版，第 167 页