《刑事审判参考》（2018.5 总第112辑）
［第1229号］陈某1、李某2贩卖、运输毒品案-共同贩卖毒品的死刑政策把握
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一、主要问题
1．共同贩卖毒品犯罪中，部分主犯在逃，能否适用死刑？
2．如何准确认定毒品案件中代购者与托购者的罪责？
二、裁判理由
（一）共同贩卖毒品案件中死刑政策的把握
对共同犯罪案件如何把握死刑政策，现在普遍的认识和做法是，对于二人或者多人致死 一人的案件，原则上只对其中罪责最为突出的被告人判处死刑。对此，《最高人民法院关于 贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》有明确的指导意见：“对于多名被告人共同致死一名被 害人的案件，要进一步分清各被告人的作用，准确确定各被告人的罪责，以做到区别对待； 不能以分不清主次为由，简单地一律判处重刑。”当然，作为极少数例外情况，对多人致死 一人的，也可能有判处二人死刑的情况。 针对毒品共同犯罪，通常也是参照上述政策精神来把握死刑适用。最高人民法院于 2008 年印发的《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称《大连会议纪要》） 中明确提出：共同犯罪中能分清主从犯的，不能因为涉案的毒品数量特别巨大，就不分主从 犯而一律将被告人认定为主犯或者实际上都按主犯处罚，一律判处重刑甚至死刑；对于共同 犯罪中有多个主犯或者共同犯罪人的，要全面考察各主犯或者共同犯罪人在共同犯罪中实际 发挥作用的差别，主观恶性和人身危险性方面的差异，对罪责或者人身危险性更大的主犯或 者共同犯罪人判处更重的刑罚。如果共同犯罪毒品数量刚达到实际掌握的死刑数量标准，但 各共同犯罪人作用相当，或者责任大小难以区分的，可以不判处死刑立即执行。
由此可见， 毒品共同犯罪中，一方面需要考虑毒品数量，另一方面需要认真审查各被告人的地位、作用， 要注意从犯意的提起、与毒品源头的紧密程度、出资额、分工等方面进行审查，区分罪责大小。 同时，由毒品犯罪的特殊性所决定，在一些毒品犯罪案件中，只抓获部分涉毒人员，甚至有相当一部分案件主犯在逃。此时仍要根据在案证据比较在案被告人与在逃人员的罪责， 若在案证据足以证明被告人地位、作用明显大于在逃同案犯或者地位、作用基本相当时，仍可依法核准在案被告人死刑。最高人民法院于 2015 年印发的《全国法院毒品犯罪审判工作 座谈会纪要》中明确指出：“对于部分共同犯罪人未到案的案件，在案被告人与未到案共同 犯罪人均属罪行极其严重，即使共同犯罪人到案也不影响对在案被告人适用死刑的，可以依 法判处在案被告人死刑……”。
具体在本案中，结合证据可以认定如下事实：第一，陈某1伙同陈艳共谋贩毒。陈艳虽 未到案，但是手机通话清单、卷中其他证据材料可以证明陈某1与陈艳共谋到云南购买毒品。 手机通话清单证实，7 月 18 日至 24 日陈某1与陈艳手机通话联系 34 次（24 次主叫），其 中 7 月 24 日联系 19 次且陈某1主叫 13 次。结合卷中其他证据材料可以证明，陈某1与陈 艳为购买毒品而多次预谋，陈艳主要负责购买包装等物，二人联系出发事宜。陈某1辩解其 受陈艳邀请到云南帮助陈艳找老公，但该辩解既得不到陈艳供述的印证，亦与技侦转化资料 内容矛盾，又不符合常情常理。第二，陈某1纠集同案犯陈恒友参与贩卖、运输毒品。陈恒 友供述“被抓前约一个星期，陈某1打电话说最近他们准备去做一批生意（指贩毒），问我 要不要去，我说可以”，该内容与在案相关证据相印证。同时，车辆行驶信息、住宿登记信 息以及陈恒友的供述证实，二人驾驶陈某1的轿车，7 月 24 日出发，沿着金关一昆明一景 洪一打洛镇一缅甸一打洛镇的路线贩卖、运输毒品。第三，陈某1亲自到境外查验毒品、商 议毒品数量、价格。陈恒友供述，其与陈某1到达云南勐海县打洛镇后就随同陈某1一起偷 渡到了缅甸小勐拉，与陈艳、陈明权会合，陈某1、陈明权、陈艳联系购买毒品并商议价格。 因陈艳、陈明权在逃，三人的具体分工无法获知，但是陈恒友的供述得到了卷中其他证据材 科及陈某1供述的印证。且从相关证据来看，陈某1与上线联系更加紧密，尤其是“麻古” 主要靠陈某1联系，交易毒品时也是陈某1在场，陈艳只是负责联系李启兵运输毒品。第四， 陈某1主动代张佳勇、李某2购买毒品，该事实有张佳勇、李某2的供述及手机通话清单、 银行转账凭证等证据证明。
综上，被告人陈某1伙同陈艳共谋贩毒，纠集陈恒友参与贩卖、 运输毒品，并邀约张佳勇、李某2购买毒品，亲自赴境外检验毒品样品、试货、商议毒品价 格，且出资额巨大，其在共同贩卖、运输毒品犯罪中起主要作用，系罪责最为严重的主犯之 一，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。陈某1贩卖、运输毒品数量大，应依法惩处。虽然 本案另两名主犯陈艳、陈明权在逃，但是从现有证据来看，陈某1的作用比陈艳、陈明权略 大或者至少作用相当。故最高人民法院依法核准被告人陈某1死刑。
（二）毒品案件中代购者与托购者的罪责认定 办理毒品犯罪案件时，要注意对“居间介绍”或者“代购代卖”的准确认定。《大连会 议纪要》明确指出：“明知他人实施毒品犯罪而为其居间介绍、代购代卖的，无论是否牟利， 都应以相关毒品犯罪的共犯论处。”一般而言，“居间者”或者“托购者”的罪责相对较小。 但上述情况不是绝对的，仍要结合具体案情和证据问题具体分析。
本案中，被告人李某2的供述及手机通话清单证明，此次贩毒系陈某1主动联系李某2： 李某2、陈某1、陈恒友的供述以及卷中其他证据材料证明，李某2通过电话委托陈某1代 为购买毒品；李某2的供述、李某2之妻的证言以及银行转账凭证证明李某2汇款 16 万元 至陈某1指定账户；李某2购买毒品实物被公安人员查获。因此现有证据可以证明李某2委 托陈某1代为购买毒品，李某2与陈某1等人构成贩卖毒品罪的共犯。但是由于各被告人供 述以及卷中其他证据材料关于李某2毒资及购买毒品数量说法不一，就现有证据而言，不好 确定李某2到底购买了多少毒品。对李某2量刑时，首先需要平衡其与在案的陈某1及在逃 的陈艳、陈明权的罪责大小。在案证据证明，李某2将毒资汇至陈某1指定账户，未亲自到 云南或者境外购买毒品，未参与运输毒品；李某2不是幕后指挥操纵贩毒的主犯，而是在陈 恒武打电话告知的情况下委托陈某1代为购买，属于受邀约参与犯罪。故可以认定李某2的 罪责小于陈某1以及在逃的除艳、陈明权。同时也需要考虑，现有证据只能确定李某2出资 16 万元，不能确定李某2购买毒品种类和毒品数量，在作为量刑最重要标准之一的毒品数 量不确定的情况下，也不宜核准李某2死刑。
综上，权衡全案事实和各被告人量刑，最高人民法院作出了核准被告人陈某1死刑，不核准被告人李某2死刑并改判李某2死刑缓期二年 执行的刑事判决。
（执笔：最高人民法院刑三庭 薛美琴 审编：最高人民法院刑三庭 周川）
