《刑事审判参考》（2018.5 总第112辑）
［第1230号］孙某1等贩卖毒品案-对毒品犯罪上下家如何区分罪责和适用死刑
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一、主要问题
1．如何区分毒品犯罪居间介绍和居中倒卖行为？
2．对毒品犯罪上下家如何区分罪责和适用死刑？
二、裁判理由
本案中，被告人孙某1在一、二审及死刑复核阶段均提出辩解称贩毒犯意并非由其提起， 其所起作用小于本案其余主犯，对其适用死刑量刑过重。一、二审判决均认为，被告人孙奇 志贩卖毒品给王某2，王某2再将毒品贩卖给梁某3、马某4，他们分别构成毒品买卖的上 下家关系，作用相当，鉴于孙某1系毒品来源，又系毒品再犯，应对其判处死刑。因此，本 案的关键争议点是对孙某1、王某2、梁某3、马某4四人的关系认定和作用区分，以及对 孙某1适用死刑是否适当的问题。
（一）关于居间介绍买卖毒品与居中倒卖毒品的区分
最高人民法院于 2015 年 5 月 18 日印发的《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》（以 下简称《武汉会议纪要》）规定，办理贩卖毒品案件，应当准确认定居间介绍买卖毒品行为， 并与居中倒卖毒品行为相区别。居间介绍者在毒品交易中处于中间人地位，发挥介绍联络作 用，通常与交易一方构成共同犯罪，但不以牟利为要件；居中倒卖者属于毒品交易主体，与 前后环节的交易对象是上下家关系，直接参与毒品交易并从中获利。二者区分的关键在于在 毒品交易中所处的地位和作用不同。居间介绍者不是毒品交易的一方主体，在交易中处于中 间人地位，对毒品交易起帮助、促成作用；居中倒卖者虽然也处于毒品交易链条的中间环节， 但在每一个具体的交易环节中都是一方交易主体，对交易的发起和达成起决定性作用。就量刑而言，对居中倒卖毒品者的处罚一般要重于居间介绍者。 本案中，被告人王某2明显处于毒品交易链条的中间环节，但其既没有提供毒资，也不是毒品来源，对其身份，究竟应认定为居间介绍者还是居中倒卖者，存在一定争议。我们认为，应认定王某2系居中倒卖者。
主要理由是：
第一，根据查明的事实，梁某3、马某4、王某5向黄昌彬提出要到大竹县购买毒品后， 黄昌彬即联系王某2准备毒品，王某2、黄昌彬先后两次携带甲基苯丙胺样品与梁某3等人 洽谈毒品交易，均因质量不好和数量不够未能成交。这说明王某2与梁某3等人之间已有交 易毒品的犯意联络和具体行为，只因客观原因未成功。
第二，在交易未成的情况下，王某2紧急联系被告人孙某1，王某2租车前往达州市与 孙某1见面，对孙某1提供的毒品样品进行验货，并与孙某1谈好毒品交易价格为 21.5 万 元／公斤。这说明王某2与孙某1之间亦有交易毒品的犯意联络。
第三，王某2随后通知梁某3等人到达州市交易毒品，并告知毒品价格为 25 万元／公 斤。这说明王某2明显有加价倒卖、从中获利的意图。 第四，王某2先指使王义杰将毒品样品送给梁某3等人验货，后与梁某3一起将 12 万 元定金交给孙某1。孙某1从上家处购得毒品后电话通知王某2进行交易。王某2驾车将孙某1接到马某4等人所在的酒店，孙某1在酒店外等候，由王某2、梁某3将孙某1提供的 毒品拿到马某4等人所在房间，马某4等人收货后将剩余 37 万元毒资交给王某2。
由此， 本案交易的毒品、毒资均经过王某2之手，王某2与孙某1、梁亲久等人分别构成独立交易 关系。王某2的行为对毒品交易的完成起到关键的决定性作用。 第五，王某2在与梁某3一起去给孙某1交付定金的途中，还单独贩卖给梁某3甲基苯 丙胺 100 余克，更反映出王某2与梁某3等人之间的交易关系。综上，根据查明的事实，应 认定在贩卖毒品犯罪中，孙某1是王某2的上家，梁某3、马某4等人是王某2的下家，王 守林是孙某1与梁某3、马某4之间的居中倒卖者。
（二）关于毒品上下家的作用区分及死刑适用
办理毒品犯罪案件，对毒品上家还是下家判处死刑，是审判实践中比较突出和较难把握 的问题。对此，《武汉会议纪要》特别规定：“对于贩卖毒品案件中的上下家，要结合其贩毒 数量、次数及对象范围、犯罪的主动性、对促成交易所发挥的作用、犯罪行为的危害后果等 因素，综合考虑其主观恶性和人身危险性，慎重、稳妥地决定死刑适用……上家主动联络销 售毒品，积极促成毒品交易的，通常可以判处上家死刑；下家积极筹资，主动向上家约购毒 品，对促成毒品交易起更大作用的，可以考虑判处下家死刑。”上述规定明确了两点：其一， 在对贩卖毒品上下家决定死刑适用时，犯罪的主动性和对促成交易所发挥的作用，是应着重 考虑的因素；其二，并非一律“杀上家不杀下家”，下家对促成交易起更大作用的，也可以 考虑判处下家死刑。 本案能否对被告人孙某1判处死刑立即执行，需要准确比较、判定其与被告人王某2等 人对促成交易所发挥的作用、罪责大小。
本案的一、二审判决均认为，被告人孙某1与王某2、梁某3、马某4作用相当，但鉴于孙某1系毒品来源，又系毒品再犯，故应对其判处死刑立即执行。但从本案查明的事实和在案证据来看，在孙某1与王某2的上下家关系中，下家王某2行为更加积极、主动，对促成交易所起作用更大，处罚应当更重。具体表现为：第一，王某2首先提出犯意，备齐全款向孙某1约购毒品（王某2明知梁某3等人已备齐全款）； 并且确定购毒数量。第二，在具体交易过程中，王某2从大竹前往达州找到孙某1提出购毒， 主动将 12 万元定金交到孙某1处，并且将孙奇忘接到交易地点，王某2的行为更加积极主 动。第三，孙某1虽然是王某2的上家，但其本身并没有毒品，毒品来自上家赵东，孙某1 仅是居中倒卖赚取差价。第四，在梁某3等人携全款跨省向王某2约购毒品，王某2两次提 供毒品样品均未成交的情况下，王某2又向孙某1约购毒品，并提供租车接送孙某1、安排 梁某3等人到达州住宿等便利，以促成交易，反映出王某2贩毒犯意的坚决性和主观恶性之 深。在判处王某2死刑缓期二年执行的情况下，对孙某1适用死刑立即执行，显得量刑不够 均衡。
最高人民法院于 2008 年印发的《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》（以 下简称《大连会议纪要》）明确规定，对于共同犯罪中有多个主犯或者共同犯罪人的，要全 面考察各主犯或者共同犯罪人在共同犯罪中实际发挥作用的差别，主观恶性和人身危险性方 面的差异，对罪责或者人身危险性更大的主犯或者共同犯罪人判处更重的刑罚。如果共同犯 罪中毒品数量刚达到实际掌握的死刑数量标准，但各共同犯罪人作用相当，或者责任大小难 以区分的，可以不判处死刑立即执行。《武汉会议纪要》进一步规定，在对毒品犯罪从严惩 处的同时，亦应全面、准确贯彻宽严相济刑事政策，体现区别对待，做到罚当其罪，量刑时 综合考虑毒品数量、犯罪性质、情节、危害后果、被告人的主观恶性、人身危险性及当地的 禁毒形势等因素，严格审慎地决定死刑适用，确保死刑只适用于极少数罪行极其严重的犯罪 分子。
本案中，被告人孙某1贩卖毒品数量较大，在与同伙段波的共同犯罪中起主要作用，系 主犯，属罪行极其严重，并系毒品再犯，依法应当从重处罚。但孙某1同时具有以下从轻处 罚的情节：第一，购毒犯意、数量均是下家王某2提起，王某2对促成交易所起作用更大； 王某2贩卖毒品的数量（贩卖冰毒、海洛因共计 1427.6 克及其他毒品 210 余克）、次数（2 次）均多于孙某1：第二，孙某1涉案冰毒、海洛因数量共计 1268 克，且只卖出 858.25 克； 涉案毒品均被收缴，没有造成实际社会危害。第三，孙某1虽有毒品犯罪前科，但前罪仅贩 卖约 1.5 克海洛因，数量相对较少。第四，孙某1归案后认罪态度较好，如实供述犯罪，依 法可以从轻处罚。根据《大连会议纪要》和《武汉会议纪要》的规定精神，综合上述量刑情 节，最高人民法院经复核审理后裁定不核准对被告人孙某1的死刑判决。
（撰稿：最高人民法院刑三庭 管延青 审编：最高人民法院刑三庭 周川）
