《刑事审判参考》（2019年1月总第113辑）
［第1237号］王某1非法经营案-特殊情况下减轻处罚的理解与适用
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一、主要问题
1.无证经营假冒伪劣卷烟的行为如何定罪?
2.如何综合案件事实认定刑法第六十三条第二款规定的法定刑以下判处刑罚的“特殊情况”
二、裁判理由
（一）无证经营假冒伪劣卷烟的行为涉及多个罪名，属于想象竞合犯，应以处罚较重的罪名定罪
2010年公布的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《烟草解释》）第一条规定∶生产、销售伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额在5万元以上的，依照刑法第一百四十条的规定以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚；销售明知是假冒他人注册商标的卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额较大的，依照刑法第二百一十四条的规定以销售假冒注册商标的商品罪定罪处罚；违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定以非法经营罪定罪处罚。据此，无证销售假烟行为可能触犯的罪名有三个，分别是销售伪劣产品罪、销售假冒注册商标的商品罪和非法经营罪。
上述三个罪名并不必然同时构成。例如，根据刑法第一百四十条之规定，销售伪劣产品罪中的“伪劣产品”，包括“在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品"四种情形。2001年发布的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《伪劣商品解释》）第一条对此进行进一步的明确，其中“在产品中掺杂、掺假”是指在产品中掺入杂质或者异物，致使产品质量不符合国家法律、法规或者产品明示质量标准规定的质量要求；“以假充真”是指以不具有某种使用性能的产品冒充具有该种使用性能的商品的行为。因而销售假冒注册商标的商品的行为，并不必然触犯销售伪劣产品罪，构成该罪还需要对所售产品质量进行检测，以确定其为伪劣产品。无证销售假冒他人注册商标的卷烟，但经鉴定所售卷烟不是伪劣产品，则只构成销售假冒注册商标的商品罪和非法经营罪，而不构成销售伪劣产品罪。因此行为人构成几个罪名，需要根据具体案件事实进行分析。
具体到本案，首先，被告人王某1销售假冒中华、玉溪等注册商标的卷烟，货值金额在15万元以上，依照相关司法解释的规定，其行为构成销售假冒注册商标的商品罪；其次，涉案卷烟经鉴定系伪劣产品，王某1销售假冒卷烟的行为同时构成销售伪劣产品罪；最后，王某1无证经营假冒卷烟，情节特别严重，其行为还构成非法经营罪。
对于同时构成销售假冒注册商标的商品罪、销售伪劣产品罪和非法经营罪的经营假冒卷烟行为进行定罪处罚，实践中需要注意以下两点∶一是此类竞合属于想象竞合而非法条竞合。有意见认为此类竞合属于法条竞合，并据此提出应按照“特别法优于一般法”的司法原则确定罪名。我们认为，无证销售假冒卷烟的行为之所以同时触犯三个罪名，非因该三个罪名的刑法规定存在重复或者交叉关系，而是此类行为的复合性导致其同时侵害数个不同客体所造成的，故应当认定为想象竞合而非法条竞合。也正是基于此，长期以来包括《烟草解释》等在内的相关司法解释无一例外地规定，对此类行为应当择一重罪定罪处罚。二是罪轻罪重不能笼统地从不同罪名的法定最高刑来判断，而是应当根据具体犯罪行为在不同罪名中所对应的法定刑幅度进行判断。
本案所涉卷烟货值金额37万余元，根据刑法及相关司法解释的规定，在销售伪劣产品罪中对应的法定刑幅度为二年以上七年以下有期徒刑；在销售假冒注册商标的商品罪中对应的法定刑幅度为三年以上七年以下有期徒刑；在非法经营罪中对应的法定刑幅度为五年以上有期徒刑。加之涉案卷烟尚未售出，以销售伪劣产品罪或者销售假冒注册商标的商品罪均属未遂，故一、二审法院适用处罚最重的非法经营罪定罪是正确的。
（二）综合全案事实和情节可以认定本案存在刑法第六十三条第二款规定的“特殊情况”，依法可以在法定刑以下判处刑罚
被告人王某1非法经营卷烟，情节特别严重，没有法定减轻处罚情节，依法本应在五年以上有期徒刑的法定刑幅度内量刑，一审法院综合本案情节对其从轻判处五年有期徒刑的刑罚，原则上没有问题。二审法院在进一步查清相关事实的基础上，充分考虑本案的特殊情况，在法定刑以下判处被告人王某1三年有期徒刑并适用缓刑，体现了法、理、情的融合与平衡，判决的效果更好。
法定刑以下判处刑罚是我国刑法规定的特别宽宥制度，即不存在法定减轻处罚情节，但是考虑到案件的特殊情况在法定刑以下判处刑罚的一项制度安排。刑法没有明确何为“特殊情况”，这为个案量刑更好地实现法、理、情的融合和平衡提供了弹性空间，而运用不当又有可能损及刑罚适用的统一性和规范性，这也是刑法规定法定刑以下判处刑罚须经最高人民法院核准的原因所在。在司法实践中，一方面，要严格掌握法定刑以下判处刑罚的适用范围，以此确保依法统一规范量刑；另一方面，对于确有特殊情况的案件又要敢于、善于适用，以此体现立法精神，实现宽严相济。
应当指出，案件是否具有法定刑以下判处刑罚的特殊情况，通常并不取决于某一个情节，而是多个情节综合认定的结果。综合本案事实和情节，对被告人王某1在法定刑以下量刑是适当而必要的。一是行为表现。在案证据证明，王某1的行为主要表现为明知是假冒注册商标的伪劣卷烟而予以保管、运输、帮助销售。帮助销售行为属于非法经营行为的具体表现，虽不影响其非法经营卷烟行为这一基本事实的认定，但在量刑上与指使或者单独销售卷烟的非法经营行为应有所区别。二是行为后果。王某1非法经营的伪劣卷烟尚未售出，未造成具体危害结果，虽然由于非法经营行为的特殊性，行为人只要实施了生产、运输、销售等任何一个环节的行为，通常均应认定为既遂，但对此情节量刑时有必要酌予考虑。三是经营数额。根据《烟草解释》、2001年公布的《伪劣商品解释》、2004年公布的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》等规定的精神，假冒伪劣卷烟的经营数额，原则上应优先以实际销售价格作为认定标准，在实际销售价格无法查明的情况下才以真品的市场价格认定。本案由于假烟尚未出售等原因，无法查清实际销售价格，故基于真品市场价格认定非法经营数额37万余元。有必要注意的是，假烟的实际销售价格和真品的市场价格通常是存在较大差别的，这一点在量刑时需要特别加以考虑。四是家庭情况。王某114周岁的女儿身患骨髓增生异常综合征，多次因失血性休克入院治疗，急需进行骨髓移植手术，手术费用高昂，王某1既是家庭的经济支柱，同时还是女儿骨髓移植的优选供髓者。五是罪后情节。王某1对一审判决认定的事实无异议，真诚悔罪，没有再犯罪的危险。上述事实和情节涉及基本事实、量刑情节、家庭伦理、未成年人权益保护等各个方面，这些因素的综合考量赋予了本案特殊性，据此在法定刑以下判处刑罚既符合法律，又合乎情理，有利于实现各种不同政策利益的平衡，实现个案处理法律效果和社会效果的有机统一。
需要特别指出的是，为确保本案公正、合理量刑，一、二审法院做了大量的基础调查工作。一是前往医院调取王某1女儿诊断治疗过程中的就诊记录、诊断书、化验单、医学检验报告等病历资料，多次向主治医师详细询问相关情况，以全面准确了解其女儿病情和治疗方案。二是就对被告人王某1适用非监禁刑委托社区矫正部门进行异地调查评估，并听取社区矫正部门的矫正管理意见。这些工作为本案恰如其分地量刑奠定了坚实的基础，值得充分肯定和借鉴。
（撰稿∶最高人民法院刑二庭 刘为波 毛逸潇审编∶最高人民法院刑二庭 韩维中）
