《刑事审判参考》（2019年1月总第113辑）
［第1245号］卢某1故意杀人、强奸案-在刑事二审程序中如何审查和认定证据
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一、主要问题
在刑事二审程序中如何审查和认定证据?
二、裁判理由
本案是近年来较为少见的二审法院经严格审查，依法排除原审部分定案证据，并通过补充核实证据发现“真凶”的案件，二审法院依法宣告被告人无罪，并使“真凶”受到法律惩处。案件的审判效果得到业界和社会的认可，被媒体评为“2017年度人民法院十大刑事案件”。本案在二审程序中要处理的主要问题是如何认定和排除不合法证据，对此作如下分析。
（一）二审法院在依法排除不合法证据后认为本案达不到定案标准，依法改判被告人无罪
本案在二审改判前，经历两次一审、一次二审，相关证据已多次经庭审举证、质证，被告方也提出过非法证据排除的请求，但均未被采纳。云南省高级人民法院在第二次二审中经审查发现，原判依据的锄头柄上提取物的DNA鉴定意见、卢某1的有罪供述、现场指认资料、作案时间、卢某1身上伤痕等证据均存在重大问题，不足以证实卢某1实施了故意杀人、强奸行为。鉴于本案证据存在重大问题，特别是关键证据可能系非法证据，二审法院经初步研究，梳理出25项证据问题要求检察机关核查补正。检察机关、公安机关为补强证据，委托公安部、云南省公安厅司法鉴定机构对关键检材进行重新鉴定，结果证实不能排除系他人作案。如何有效审查和准确认定原审据以定案的证据，便成为二审法院面临的重大难题。
本案中，原判据以定案的关键证据有三项∶锄头柄上提取物的DNA鉴定意见、有罪供述、现场指认录像和指认笔录。对这三项证据，被告人卢某1均不认可，称其未接触过锄头，不可能有其DNA；有罪供述不是其所作，其只是签过字；现场指认系在诱导下进行。云南省高级人民法院在初查中也发现这三项证据存在重大问题，不能作为定案的根据。实践中，刑事案件排除不合法证据的路径主要有两条∶一是以程序违法而予以排除，二是以证据实体（内容）矛盾而予以排除。就本案三项关键证据而言，对锄头柄上提取物的DNA鉴定意见证实发现卢某1的DNA，从内容上无法认定该鉴定意见存在错误；有罪供述的笔录上有卢某1的签字，且与其他在案证据相印证，很难证实有罪供述不是卢某1所作；指认现场有录像、笔录等证据证实，指认的真实性也无法直接予以否定。因此，本案要排除不合法证据，只能从取证程序方面着手。但本案的特殊之处在于，案发时间为2012年9月，而修正后的刑事诉讼法及《公安机关办理刑事案件程序规定》均自2013年1月1 日起施行，要从程序违法角度排除相关证据需要依据当时有效的法律和规范性文件进行。
1.关于DNA鉴定意见
本案中，对定案起到重要作用的DNA鉴定意见主要有三项∶一是被害人体内提取物，鉴定出被害人及其丈夫的DNA；二是从埋藏尸体的泥土中提取到一根阴毛（无毛囊，不能作同一性认定），鉴定意见是该毛发不属于被害人也不属于卢某1；三是案发现场锄头柄上的提取物，鉴定出卢某1的DNA。其中，锄头系侦查机关在案发现场附近的小河中提取，经鉴定，锄头可形成被害人头部的两处伤痕；该锄头宽度与埋尸现场挖土痕迹宽度一致；经被害人家属辨认，该锄头系被害人当天带上山劳动的工具。从这三个方面基本证实该锄头就是作案工具，在该锄头柄上检出卢某1的DNA，也就直接证实卢某1是重大犯罪嫌疑人，这是本案的核心证据。
二审法院在审查时发现，上诉人卢某1否认接触过该锄头，从该锄头提取照片并结合案发时当地天气，可推断锄头在水中浸泡过最少十几个小时，能检出DNA物质的可能性很小。与此同时，卢某1供述曾对被害人实施了两次强奸，在被害人体内提取物能检出被害人丈夫DNA的情况下，却未检出卢某1的DNA，显与常理不符。经公安部物证鉴定中心检测，埋尸泥土中提取的毛发不属于卢某1，但侦查机关出具说明称，清洗泥土是用河水，毛发可能是在河中洗澡的人留下，这一解释更显牵强。经向DNA鉴定专家咨询，答复称DNA鉴定具有科学性和一定的偶然性，由于检材提取的位置等多方面因素的影响，在被害人体内未检出卢某1的DNA是可能的；虽然锄头柄浸泡在水中再检出DNA物质的可能性很小，但只要出检出DNA，就可证实卢某1接触过锄头；线粒体DNA鉴定不能作同一性认定，但可从卢某1母系方面作出排除性结论。
尽管有相关专家的解释，但二审合议庭仍对原DNA鉴定意见存在疑问，遂对DNA鉴定的检材提取过程进行审查，发现锄头柄检材的提取存在重大问题。一是，其他DNA检材均系2012年9月11日送检，而锄头柄上的检材系9月18日送检，此前卢某1血样已送检；二是，鉴定委托书上显示9 月11日对卢某1血样送检，但公安机关在9月12日上午才找到卢某1，公安机关出具情况说明称是记录错误；三是，在案材料中公安机关对锄头擦拭物的提取存在三种以上的不同说法；四是，公安机关对上述锄头柄物证提取的情况说明前后矛盾，且无经办人签字。
根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部和司法部2010年制定的《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》（以下简称《死刑案件证据规定》）和《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》（以下简称《排除非法证据规定》），对鉴定意见应当着重审查检材的来源、取得、保管、送检是否符合法律及有关规定，与相关提取笔录、扣押物品清单等记载的内容是否相符，检材是否充足、可靠；鉴定意见具有送检材料、样本来源不明或者确实被污染且不具备鉴定条件情形的，不能作为定案的根据；公诉人提交加盖公章的说明材料，未经有关讯问人员签名或者盖章的，不能作为证明取证合法性的证据。根据上述规定，由于原审依据的DNA 鉴定证据取证、送检情况不明且存在瑕疵，不能作为定案证据，故应将锄头柄上提取物的DNA鉴定意见予以排除。
二审法院以程序事项违法将DNA鉴定意见排除后，继续对原锄头柄上物质的DNA鉴定内容进行查证，向检察机关发函调取原锄头柄DNA鉴定图谱。因锄头系被害人使用的劳动工具，且长时间在水中浸泡，这种情况下图谱应是混合型DNA图谱或有污染的图谱。检察机关调取图谱后，DNA 鉴定专家发现锄头柄DNA图谱与卢某1血样图谱高度一致且十分清晰，认为不符合本案情况，鉴定可能出错，后对本案检材启动了重新鉴定程序。①公安部物证鉴定中心、云南省公安司法鉴定中心均未在锄头柄上检出卢某1的DNA，却均在被害人体内检出另一人（非死者丈夫）的DNA，从而也增强了审判人员排除非法证据的内心确信。
2.关于有罪供述与指认录像、指认笔录
被告人卢某1在公安机关共有八次讯问笔录，只在第七次作了有罪供述，随后就翻供，称供述不是其所作。二审法院对其唯一一次有罪供述的内容进行审查时发现，本案证据体系均围绕卢某1的有罪供述展开，虽然存在较多不合常理的疑点，但卢某1的有罪供述内容与现场勘查情况、尸体检验报告高度一致，基本上能解答所有的主要疑问。例如，尸检报告指出被害人头顶、耳朵后各有一处伤口，卢某1则称其用锄头打了被害人头顶一下、耳朵附近一下；被害人的死因系被人扼颈、机械性窒息死亡，卢某1则供述其曾用手掐住被害人脖子把她掐晕；被害人阴道没有检出卢某1的DNA，卢某1则供述其因害怕警察查出来，就射精在旁边的沙地上；埋尸现场被害人只有头部露在外面，卢某1则供述系因当时其很急，就没有把被害人的头埋起来。上述供述表面上与现场情况相符，但综合其他证据加以分析，其明显不合常理，体现在∶一是，在锄头上没有检出被害人的 DNA，且从尸检照片来看，两处伤口呈“Y”形开放状，创口较浅且没有骨折，不应是现场发现的那把锄头所形成的，且卢某1在慌乱的情况下，是否能对打击位置记得那么清楚，不无疑问。二是，卢某1称其将被害人掐昏后进行了强奸，其间被害人醒过来大叫，其就用锄头打了被害人两下，把被害人打晕继续强奸后就用锄头把被害人埋了，没有再掐，但被害人死因是窒息，即在强奸前被害人就已死亡，被害人中途怎能醒来?三是，作为一个醉酒状态下的中年农民，是否有丰富的DNA知识和逃避打击的意识，从而采取体外射精?既然卢某1有很强的反侦查经验，为何其案发当天穿着有血迹的长袖T恤直到9月12日被公安机关传唤，都不更换或是丢弃?四是，从现场照片看，犯罪嫌疑人只要再挖几下就可把被害人全部埋起来，其供述的掩埋尸体情况不符合正常人的思维和做法。① 五是，卢某1供述在强奸过程中将被害人拖到另一个地方，但尸检报告却反映出被害人全身只有少量皮下出血。六是，现场指认录像、指认笔录作为有罪供述的辅助证据，与有罪供述中的作案细节有很大出入。在指认录像中可明显看出卢某1在整个指认过程中表情很茫然，指认也比较被动，数次出现指认不下去，经现场人员提醒才继续指认的情况，且指认录像与指认笔录也存在较大差异。
二审法院经审查发现，即使按照公诉机关出具的证据，被告人卢某1于9月19日17时被抓获，9月20日送看守所（无具体时间）后，于9月20日19时50分、9月21日0时40分、9月22日9时40分三次被提出看守所，均无县级以上公安机关负责人审批；其作出有罪供述的时间（9月21日22时47分至22日1时08分）、地点（看守所第二审讯室）与公安机关提供的讯问录像存在明显差距公安机关提供的第七次供述录像没有声音，公安机关出具说明称是因拾音器损坏（第一次二审期间，公安机关出具情况说明称，因当时进行设备改造，没有及时安装录音设备），但合议庭发现该录像是用卢某1背后的监控摄像机拍摄的，正对卢某1的还有一部录像机，但公安机关抓获真凶洪树华后，据洪树华供述，其把死者掩埋后把锄头丢进河水里，在准备离开现场时想起其勒死者颈部的裤带还在她脖子上，就把她脖子上的土扒开，把裤带拉出来，把裤带也丢到河里面，后又折回死者身边，随手掐了一点龙爪菜盖在她头上。该供述的情况相对救为可信。
清单等记载的内容是否相符，检材是否充足、可靠；鉴定意见具有送检材料、样本来源不明或者确实被污染且不具备鉴定条件情形的，不能作为定案的根据；公诉人提交加盖公章的说明材料，未经有关讯问人员签名或者盖章的，不能作为证明取证合法性的证据。根据上述规定，由于原审依据的DNA 鉴定证据取证、送检情况不明且存在瑕疵，不能作为定案证据，故应将锄头柄上提取物的DNA鉴定意见予以排除。
二审法院以程序事项违法将DNA鉴定意见排除后，继续对原锄头柄上物质的DNA鉴定内容进行查证，向检察机关发函调取原锄头柄DNA鉴定图谱。因锄头系被害人使用的劳动工具，且长时间在水中浸泡，这种情况下图谱应是混合型DNA图谱或有污染的图谱。检察机关调取图谱后，DNA 鉴定专家发现锄头柄DNA图谱与卢某1血样图谱高度一致且十分清晰，认为不符合本案情况，鉴定可能出错，后对本案检材启动了重新鉴定程序。①公安部物证鉴定中心、云南省公安司法鉴定中心均未在锄头柄上检出卢某1的DNA，却均在被害人体内检出另一人（非死者丈夫）的DNA，从而也增强了审判人员排除非法证据的内心确信。
合常理，体现在∶一是，在锄头上没有检出被害人的 DNA，且从尸检照片来看，两处伤口呈“Y”形开放状，创口较浅且没有骨折，不应是现场发现的那把锄头所形成的，且卢某1在慌乱的情况下，是否能对打击位置记得那么清楚，不无疑问。二是，卢某1称其将被害人掐昏后进行了强奸，其间被害人醒过来大叫，其就用锄头打了被害人两下，把被害人打晕继续强奸后就用锄头把被害人埋了，没有再掐，但被害人死因是窒息，即在强奸前被害人就已死亡，被害人中途怎能醒来?三是，作为一个醉酒状态下的中年农民，是否有丰富的DNA知识和逃避打击的意识，从而采取体外射精?既然卢某1有很强的反侦查经验，为何其案发当天穿着有血迹的长袖T恤直到9月12日被公安机关传唤，都不更换或是丢弃?四是，从现场照片看，犯罪嫌疑人只要再挖几下就可把被害人全部埋起来，其供述的掩埋尸体情况不符合正常人的思维和做法。① 五是，卢某1供述在强奸过程中将被害人拖到另一个地方，但尸检报告却反映出被害人全身只有少量皮下出血。六是，现场指认录像、指认笔录作为有罪供述的辅助证据，与有罪供述中的作案细节有很大出入。在指认录像中可明显看出卢某1在整个指认过程中表情很茫然，指认也比较被动，数次出现指认不下去，经现场人员提醒才继续指认的情况，且指认录像与指认笔录也存在较大差异。
二审中，考虑到法庭无法根据在案证据证实有罪供述不是卢某1所作，只能从取得供述的程序违法上着手。因案发时间在新刑事诉讼法生效前，二审法院的主要依据，一是《中华人民共和国看守所条例实施办法（试行）》第二十三条的规定，即“提讯人犯，除人民法院开庭审理或者审判外，一般应当在看守所讯问室。提讯人员不得少于二人。因侦查工作需要，提人犯出所辨认罪犯、罪证或者起赃的，必须持有县级以上公安机关、国家安全机关或者人民检察院领导的批示，凭加盖看守所公章的《提讯证》或《提票》，由二名以上办案人员提解”。二是《排除非法证据规定》第七条第三款的规定，即“公诉人提交加盖公章的说明材料，未经有关讯问人员签名或者盖章的，不能作为证明取证合法性的证据”。三是《排除非法证据规定》第十二条的规定，即“对于被告人及其辩护人提出的被告人审判前供述是非法取得的意见，第一审人民法院没有审查，并以被告人审判前供述作为定案根据的，第二审人民法院应当对被告人审判前供述取得的合法性进行审查。检察人员不提供证据加以证明，或者已提供的证据不够确实、充分的，被告人该供述不能作为定案的根据”。根据上述规定，二审法院认定卢某1的有罪供述不能作为定案的依据。
3.对作案时间和被告人身上伤痕的查证情况
原判据以定案的证据除上述三项关键证据外，还有两项重要依据∶一是卢某1有作案时间，二是卢某1对其身上的28处伤痕不能作出合理解释。经审查发现，卢某1供述的当天活动时间、证人看见卢某1的时间，以及被害人在案发当天的活动时间、死亡时间都是估计所得。根据上述证据推断，卢某1在18时30分至19时，19时至19时30分都存在时间空档。二审合议庭认为卢某1在半小时内不可能完成整个作案过程。此外，经过审查，二审合议庭认为卢某1关于身上伤痕系醉酒后摔跤、碰柱子、摔下床等原因造成的解释具有合理性（被害人指甲内未检出卢某1的DNA）。不过，鉴于排除锄头柄上提取物的DNA鉴定意见、有罪供述和指认录像、指认笔录后，已切断了卢某1与被害人被强奸杀害之间的关联性，全案证据链条已经不完整，故关于卢某1是否有作案时间、身上伤痕究竟如何形成的问题已经不十分重要。
4.排除非法证据程序启动问题
本案在2016年二审时，最高人民法院制定的“三项规程”尚未出台，关于如何在二审程序中启动排除非法证据程序没有明确的法律规定，合议庭对此进行了探索。一是，收到辩护人、检察机关的排非申请后，召开了庭前会议，听取双方的排非要求和争议重点，接收了双方在二审期间提交的新证据。二是，在二审庭审中审判长先介绍了庭前会议情况，启动了排非调查，在充分听取了检、辩双方的意见后，宣布休庭；随后合议庭对排非要求进行合议，决定将原锄头柄上提取物的DNA鉴定意见、被告人的有罪供述、指认录像及指认笔录予以排除。三是，继续开庭后审判长宣布排非决定，明确经排除的证据不再进入庭审后续环节；对检方提交的对锄头柄的新DNA鉴定意见、对被害人体内提取物的新DNA鉴定意见，辩护人提交的毛发DNA鉴定意见（未经前续审判程序举证、质证）作为新证据进行举证、质证；在检察人员和辩护方达成一致意见的基础上，简化了法庭辩论环节。四是，再次休庭后，合议庭进行合议，形成决议并报院审判委员会讨论通过，开庭后对本案进行公开当庭宣判，认定卢某1无罪、不承担民事赔偿责任并当庭释放。从后来最高人民法院发布的“三项规程”看，本案的排非程序完全符合“三项规程”的相关规定。
综上，本案在二审期间通过初审发现问题，在补查补正中查获“真凶”，探索、实践了非法证据排除程序在二审程序中的适用，发挥了非法证据排除程序在防范冤假错案方面的重要作用，确保了审判程序公正和案件办理质量，取得了良好的法律效果和社会效果。
（二）关于“真凶”的判决情况
本案二审期间通过重做DNA鉴定，发现被害人体内有同村村民洪树华留下的物质，侦查机关于2016年8月3日晚将洪树华传唤到案，洪树华一开始供称与卢某1共同实施犯罪，但其所供内容与在案证据存在明显矛盾。洪树华在后续讯问中如实供述了其一个人作案的过程，还主动提出要与上诉人卢某1见面，向卢某1道歉。
经指定管辖，洪树华强奸杀人一案由云南省普洱市中级人民法院审理。该院经审理查明∶2012年9月10日17时许，被告人洪树华在被害人邓某某（女，殁年28岁）家苞谷地西侧的草丛旁，遇到回家途中的被害人，洪树华即产生与被害人发生性关系的冲动，便上前抱住被害人，在遭到被害人反抗后，洪树华将被害人胁迫到一荒废的鱼塘内强行与被害人发生性关系。因害怕事情败露，洪树华先用石头击打被害人头部，接着用自己的裤带勒住被害人的颈部致其死亡，又用被害人的锄头将其尸体掩埋，并采摘旁边的蕨菜（又名龙爪菜）盖在被害人的头面部，随后将锄头丢弃在会都河中逃离现场。
普洱市中级人民法院认为，关于被告人洪树华所提被害人邓某某自愿与其发生性关系，公诉机关指控其犯强奸罪不能成立的辩解及其辩护人所提本案事实不清、证据不足的辩护意见，经审查，本案在邓某某体内、体表擦拭物上检出洪树华的生物物质，且邓某某所穿内裤上亦检出精斑反应，混合STR峰谱不排除包含洪树华的DNA分型，足以认定洪树华与邓某某在案发前有过性行为。据洪树华供述，其因冲动在田间草丛旁搂抱邓某某，后二人发生性行为，结合案发时间及案发地点，洪树华在偏僻地点的搂抱行为足以对邓某某造成胁迫。另据洪树华供述，其为防止邓某某报警而杀人并埋尸，洪树华的杀人灭口行为，足以证实其明知违背邓某意愿而强行与邓某某发生性行为，应认定洪树华其有强奸故意。洪树华供认采取用石头击打、勒颈的方式杀害邓某某，其供述与尸体检验报告、现场勘验照片等证据相吻合，且洪树华亦辨认出邓某某随身携带的物品，足以证实洪树华实施的杀人行为。综上，洪树华的辩解及辩护人的辩护意见均不成立，不予采纳。被告人洪树华犯故意杀人罪、强奸罪的事实清楚，证据确实、充分，足以认定。
普洱市中级人民法院认为，被告人洪树华使用胁迫手段强行与被害人邓某某发生性关系，其行为构成强奸罪；其故意非法剥夺邓某某生命的行为还构成故意杀人罪。鉴于洪树华犯罪时未满十八周岁（1994年12月9日出生），对洪树华应当从轻或减轻处罚。公诉机关指控洪树华犯强奸罪、故意杀人罪的事实清楚、证据确实、充分，罪名成立，予以支持。据此判决∶被告人洪树华犯故意杀人罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身；犯强奸罪判处有期徒刑七年；决定执行无期徒刑，剥夺政治权利终身。
（撰稿∶云南省高级人民法院 李红斌 汤 宁审编∶最高人民法院刑五庭 方文军）
