《刑事审判参考》（2019年1月总第113辑）
［第1247号］李某等诈骗案-以办理学历证书为名非法收取钱财的如何认定
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一、主要问题
以办理各种学历证书为名非法收取他人钱财的行为如何定性?
二、裁判理由
本案审理过程中，对被告人李某、何某等人的行为定性，存在以下三种意见∶
第一种意见认为，各被告人的犯意和行为不尽相同，应当分别定罪。被告人李某、杨某、朱某的行为构成诈骗罪，被告人何某、吴某、席某的行为构成非法经营罪。首先，何某、吴某、席某在主观上不具有非法占有他人财物的目的，客观上未实施采取虚构事实或者隐瞒真相的方法骗取他人财物的行为，不构成诈骗罪。理由是∶（1）现实中存在违规办出形式合法的高校毕业证书的情形。何某某、杜某某作为职业教育中介人员不会在明知不可能办证的情况下将巨额资金交给吴某等人操作办证。以不可能办出形式合法的毕业证书为前提，进而认定何某、吴某、席某具有欺骗行为，与社会实际不符。（2）证据材料反映，李某曾带何某到教育部门沟通相关事宜，使何某、吴某、席某一直相信能够办出形式合法的毕业证书；博智教学站将2000余名学生的信息链接到湖北第二师范学院校园报名网，并将收学费的现场设在该站内，也让何某等人认为李某与学校的合作能够将事情办成。（3）何某、吴某、席某的行为表明三人并无骗取被害人钱财的目的。其经手的钱款基本上转给李某和联系办证的中介人员，以及支付毕业证书的制作费用。且在长达两年的时间里，其一直与被骗中介人员保持联系，其间还退款290万元。（4）吴某、席某虽然都有不同程度的欺骗行为，但不是以非法占有为目的，而是为了增加被骗中介人员对他们的信任度或拖延时间。其次，被告人何某、吴某、席某的行为应构成非法经营罪。理由是∶（1）何某、吴某、席某的行为违反了国家规定。根据《中华人民共和国高等教育法》的规定，学生必须经考试合格，由实施相应学历教育的高等学校录取，取得专科生或者本科生入学资格，经学习后，由所在高等学校根据其修业年限、学业成绩等，按照国家有关规定，颁发相应的学历证书或者其他学业证书。何某、吴某、席某违背上述法律规定，擅自违规操作，意图为不符合要求的学生办理毕业证书，还收取了巨额的办证费用。（2）何某、吴某、席某的行为严重扰乱市场管理秩序。毕业证书属于禁止买卖的资质凭证，其对禁止买卖的毕业证书进行交易，既是对高校正常办学秩序的破坏，也是对市场管理秩序的扰乱，应当属于扰乱市场管理秩序的非法经营行为。（3）何某、吴某、席某非法经营的数额近2000万元，造成涉案2000余名学生遭受重大经济损失，情节特别严重。至于其买卖的毕业证书被鉴定为假证，不影响非法经营行为的定性。
第二种意见认为，本案从行为定性和社会效果分析，宜整体认定为非法经营罪。理由是∶（1）买卖毕业证书的行为与买卖进出口许可证的行为相当。根据刑法第二百二十五条第二项的规定，买卖进出口许可证的行为构成非法经营罪。毕业证书与进出口许可证都属于国家有权机关颁发的许可证照，鉴于刑法已将买卖进出口许可证的行为纳入犯罪，故将同类的买卖毕业证书的行为纳入非法经营罪处理是可行的。（2）非法经营犯罪行为无须以具有相应许可的合法经营行为为前提。虽然禁止买卖的行业不可能存在相应的经营许可，但根据举轻以明重的原则，非法经营限制买卖的物品能够构成非法经营罪，非法经营禁止买卖的物品更应构成非法经营罪。（3）随着教育市场化深入推进，国家允许民间力量、资本甚至是个人开办学校，此类办学行为具有市场行为的性质，而办学必然涉及毕业证书的发放，买卖毕业证书行为可视为一种侵害市场秩序的行为。（4）考虑到本案是“一条龙”的犯罪活动，全案按照非法经营罪论处，社会效果更好，也有助于明确何某某、杜某某等中介人员行为的违法性。如果以诈骗罪定罪，何某某和杜某反而成了被害人，如此处理对社会的引导效果不好。
第三种意见认为，对本案六名被告人均应当以诈骗罪追究刑事责任。主要理由是，本案六名被告人均实施了虚构事实、隐瞒真相、骗取财物的实行行为，符合诈骗罪的构成要件，且六名被告人存在共同诈骗的主观故意和实行行为，属于诈骗罪的共犯。
我们认为，本案六名被告人的行为虽然在表现形式上具有非法经营罪的特征，但是根据主客观要件相结合原则，更加精准地认定犯罪和把握此罪与彼罪的本质特征，本案宜以诈骗罪的共犯追究六名被告人的刑事责任。具体分析如下∶
（一）本案六名被告人的行为具有非法经营罪的表现特征
首先，六名被告人的行为均违反了国家规定。六名被告人违反《中华人民共和国高等教育法》的规定，擅自操作，意图为不符合要求的学生办理毕业证书，收取巨额办证费用，违反了国家规定。其次，六名被告人的行为均属于严重扰乱市场秩序的非法经营行为。毕业证书属于国家禁止买卖的资质凭证，六名被告人从事毕业证书交易，既是对高校正常办学秩序的破坏，也是对市场管理秩序的扰乱，属于严重扰乱市场秩序的非法经营行为。最后，六名被告人的非法经营数额达1826.22万元，造成涉案2000余名学生遭受重大经济损失，属于非法经营罪中的"情节特别严重"。根据刑法对非法经营罪的规定，本案六名被告人的行为具备非法经营罪的构成要件特征。但是，仅从表现形式上不能准确反映被告人实施违法行为的本质特征，更不能脱离被告人的主观故意而评价。
（二）本案六名被告人构成诈骗罪的共犯
本案六名被告人从事毕业证书办理活动已有一段时间，对无法或难以办理被害人要求的毕业证书存在共识或默契，且在犯罪过程中互有分工、配合行为。从全案来看，何某、吴某、席某主观上具有非法占有的共同目的和故意，客观上实施了分工合作的诈骗实行行为∶（1）何某在共同诈骗犯罪过程中起关键作用，主要实施了以下实行行为∶一是通过吴某对外虚假宜传，骗取他人信任，收取他人钱款；二是联系席某通过朱某伪造毕业证书；三是虚夸李某能够解决“证书上网”的能量；四是通过与杨某签订“联合办学”协议，骗取他人信任，使他人陷入认识错误而交付钱款等。（2）吴某在共同诈骗犯罪过程中主要实施了以下实行行为∶一是直接面对被害人的代理人（教育中介），公开进行虚假宣传和承诺，骗取他人钱款；二是谎称所办毕业证是通过学校领导办理，并能通过其表哥李某（实际当时其与李某并不认识）找教育部办理上网查询;三是因毕业证始终未见上网，何某某、杜某某多次询问和要求退款，吴某故意隐瞒真相，编造理由进行推脱和搪塞等。（3）席某在共同诈骗犯罪过程中主要实施了以下实行行为∶一是通过朱某联系伪造毕业证，雇人填写了“学生档案”；二是介绍何某与杨某“联合办学”，并化名“刘华”，冒充湖北第二师范学院继续教育学院教师，虚假宣传，配合杨某等骗取钱财；三是非法占有赃款10万余元等。
基于上述分析，本案六名被告人均向被害人虚构了“不需要参加成人高考和学习，就能办理国家教育部门认可，并可在教育部相关网站查询认证的毕业证书”的事实，同时采取伪造毕业证、委托主管部门“关系人”、“联合办学”等手段，骗取被害人钱款，具有共同的犯罪故意和实行行为，依法构成诈骗罪的共犯。
（三）出于本质特征和社会效果考虑，对六名被告人宜以诈骗罪论处。首先，六名被告人虚构事实、隐瞒真相的行为贯彻始终，而违反法律规定买卖毕业证，只是其中一个环节。而无论是诈骗行为还是非法经营行为，最终的主要结果是骗取他人1826.22万元，造成涉案2000余名学生遭受重大经济损失。对于这种穿插使用多种犯罪方法，主要犯罪结果同一的行为，从罪责刑相适应原则考虑无须数罪并罚。考虑到六名被告人虚构事实、隐瞒真相，是实现非法获取被害人钱款最关键的因素，故可参考司法实践中的一般定罪法则，以诈骗罪论处，同时将非法经营罪作为从重处罚情节考虑。
其次，本案以非法经营罪论处，难以准确反映案件的本质特征。本案最本质的特征包括两个方面∶一方面是虚构事实、隐瞒真相；另一方面是通过制作和买卖文凭收取钱财。何某等人将买卖文凭作为一项经营行为来运作，其买卖行为本身属于严重扰乱市场秩序的经营行为，具有非法经营罪的表现形式。然而，以非法经营罪论处，缺失对被告人虚构事实、隐瞒真相等基本犯罪构成事实的评价。何某等人谎称“不需要参加成人高考和学习”，通过制假证和“运作关系”，“就能办理国家教育部门认可，并可在教育部相关网站查询认证的毕业证书”，这些虚构事实、隐瞒真相的行为贯彻始终，且是非法占有他人1826.22万元最为关键的因素。如果以非法经营罪论处，显然未能准确反映案件的本质特征。而认定为诈骗罪，则不存在法律评价偏颇的问题。实施诈骗可以通过多种方式和途径，包括非法经营手段，故以诈骗罪定罪处罚更符合案件实质特征。
最后，以诈骗罪定罪处罚，更能体现罪责刑相适应原则。类似本案以违法办理各种学历证书为名骗取钱财的犯罪，目前常见多发，社会危害严重。本案被骗学员达2000余人，被骗金额1826.22万元，以诈骗罪定罪处罚，更能体现罪责刑相适应原则。此外，本案涉案人员达数十人，如果最终以非法经营罪对六名被告人定罪处罚，那么，对涉案的其他中介人员如何处理则存在问题。事实上，这些中介人员虽无直接诈骗故意，但均具有非法经营的故意和行为。对本案六名被告人以诈骗罪论处，能够更精准地把握定罪量刑，将主观故意与客观表现相结合，社会效果和法律效果更好。
（撰稿∶最高人民法院刑二庭 许建华 刘晓虎审编∶最高人民法院刑二庭王晓东）
