《刑事审判参考》（2019年1月总第113辑）
［第1248号］黄某1等寻衅滋事案-使用轻微暴力帮他人抢回赌资的行为如何定性
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一、主要问题
对使用轻微暴力手段帮他人抢回赌资的行为人，应当如何定罪处罚?
二、裁判理由
本案在审理过程中，对被告人黄某1等人以轻微暴力手段为他人抢回赌资的行为定性，存在以下两种意见∶
第一种意见认为，构成抢劫罪。理由是∶（1）刑法第二百六十三条规定∶“以暴力、胁迫或者其他方法抢劫公私财物的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金……"刑法没有对暴力程度作出限定，只要该行为足以使被害人不敢反抗从而交出财物即可认定为抢劫罪。本案中，被告人黄某1等人主观上具有非法占有他人财物的目的，客观上实施了拳打脚踢等暴力方法，当场劫取他人财物，符合抢劫罪的构成要件。（2）本案被告人是为其他人抢回赌资，并非抢回自己所输赌资，不适用最高人民法院2005年6月8日发布的《关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）第七条中“行为人仅以其所输赌资或所赢赌债为抢劫对象，一般不以抢劫罪定罪处罚”的排除性规定。
第二种意见认为，构成寻衅滋事罪。理由是∶（1）从主观方面来看，黄某1等人主观上没有非法占有他人财物的故意，而是想教训、吓唬被害人和帮他人追回赌资，应与抢劫罪中的非法占有他人财物的故意有所区别。（2）从暴力程度来看，黄某1等人在公共场所通过拳打脚踢的方式，使被害人忍气吞声，从而公然拿走被害人的少量财物，其强度比抢劫中的暴力威胁程度明显要弱，主要侵犯的是社会公共秩序，其行为更符合寻衅滋事罪中的“强拿硬要"的特征。（3）根据罪责刑相适应原则，权衡黄某1等人的主观恶性及行为的社会危害性，认定为强拿硬要型寻衅滋事罪，有助于罚当其罪，处理更为恰当。
我们同意第二种意见。抢劫罪与寻衅滋事罪中的强拿硬要行为有诸多相似之处，两者均使用了一定的暴力或者胁迫手段，体现出强行获取他人财物的特征，均可能侵犯到他人的人身权利和财产权利。二者之间的区别主要体现在犯罪的主观目的、客观行为表现等方面。对于类似本案的使用轻微暴力手段帮他人抢回赌资的行为，宜定性为寻衅滋事罪，分析如下∶
（一）从客观表现来看，黄某1等人在公共场所实施轻微暴力强索财物，暴力强度尚未超出寻衅滋事罪的范围，且主要侵犯的是社会公共秩序
抢劫罪的社会危害性、对被害人人身的危险性以及侦破的难度，都远远高于寻衅滋事罪。一般情况下，抢劫罪的犯罪行为绝大多数发生在偏僻街巷、人迹稀少的地方，且行为人常常具有隐蔽的特性，因而往往有意识地躲避世人。寻衅滋事罪的强拿硬要行为则常常发生在公共场所，多数是临时起意，结伙进行，一般不隐瞒自己身份，其最终或者说最主要的目的在于寻求一种精神刺激，炫耀自己的威势。寻衅滋事罪客观上不以严重侵犯他人人身权利的方法强拿硬要财物，表现在具体行为方式上，如使用的暴力或胁迫手段，一般是轻微的拳打脚踢等不易造成严重后果的方式，暴力行为往往也会有所节制；在造成的危害后果上，一般不超出轻微伤的范围。如果暴力手段为使用刀具、枪支等易造成严重后果的工具，胁迫手段是以被害人身体健康、生命安全等重大利益进行威胁，则通常应认定为超过强拿硬要的限度。
2005年《意见》第九条对此作了明确阐述∶"寻衅滋事罪是严重扰乱社会秩序的犯罪，行为人实施寻衅滋事的行为时，客观上也可能表现为强拿硬要公私财物的特征。这种强拿硬要行为与抢劫罪的区别在于∶前者行为人主观上还具有逞强好胜和通过强拿硬要来填补精神空虚等目的，后者行为人一般只具有非法占有他人财物的目的；前者行为人客观上一般不以严重侵犯他人人身权利的方法强拿硬要财物，而后者行为人则以暴力、胁迫等方式作为劫取他人财物的手段。”
本案中，基于要回赌资的目的，被告人黄某1等人前去见吴家有时没有携带任何凶器，黄某1和聂迪飞仅对吴家有实施轻微的拳打脚踢行为，熊和周元文没有动手，只实施一般的追赶、拉扯行为，吴家有所受损伤亦为轻微伤。可见，四名被告人实施的暴力、胁迫行为有节制，且强度一般，尚未超出寻衅滋事罪中“随意殴打他人”“强拿硬要”的范畴。被告人在大庭广众之下，使用轻微暴力对被害人公开强索他人所输赌资的行为，已经扰乱了公共秩序，符合寻衅滋事罪的客观方面。
（二）黄某1等人的主观目的主要不是非法占有他人财物，而是帮他人要回赌资、教训被害人
抢劫罪的目的是非法占有他人财物，侵犯人身权利只是实现其犯罪目的的一种手段。一般而言，行为人总会竭尽所能尽量多的劫取财物。而在强拿硬要型的寻衅滋事犯罪中，行为人一般出于通过破坏公共秩序来寻求个人精神上满足的目的，非法占有他人财物的目的处于从属地位。虽然行为人也会强取他人财物，但是其主观目的并不是占有他人财物，占有财物是其耍威风、占便宜、开心取乐的一种手段，有时索取财物多少甚至有没有对行为人索取到财物不甚重要，行为人追求的主要是在强拿硬要过程中精神上的刺激，因此，有的行为人甚至将钱退回一部分或者明知被害人身上有更多的钱而不为所动等。
本案中，被告人黄某1接到其堂哥电话，称被害人吴家有在赌博中有“出千”行为导致其输了一千多元钱，让黄某1带几个人过去把本钱拿回来。黄某1纠集同案被告人聂迪飞等人时，明确表示其堂哥在赌博时被人“出千”，提出到现场看一看，教训一下“出千”的人。四被告人见到被害人吴家有后，在吴家有逃跑时，采取了拳打脚踢、围追堵截行为，迫使吴家有交出1300元钱，吴家有提出给其留100元作为车费，黄某1退回100元。同时，被害人吴家有当时手上握有一部手机，被告人并没有要求其交出手机。从以上行为可以看出，被告人的目的主要是教训吴家有，拿回其堂哥输掉的赌资，并没有进一步非法占有被害人财物的故意。
（三）根据罪责刑相适应原则，本案以寻衅滋事罪论处更为合适刑法第五条规定∶“刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。"这就是我国刑法中的罪责刑相适应原则。作为刑法的一项基本原则，该原则不但对立法中刑罚的设定、司法中刑罚的具体裁量起着关键作用，而且在区分认定不同罪名时也具有重要意义。
抢劫罪在我国刑法中属于重罪，其起刑点就是三年有期徒刑，最高刑是死刑；相对而言，寻衅滋事罪是一种轻罪，一般只能判处五年以下有期徒刑、拘役或者管制（纠集他人多次寻衅滋事，严重破坏社会秩序的，才处五年以上十年以下有期徒刑）。寻衅滋事罪与抢劫罪的法定刑规定之所以如此轻重悬殊，其中一个非常重要的原因就在于抢劫罪的主观恶性、人身危险性和社会危害性，都远远高于寻衅滋事罪。因此，正确区分抢劫罪和寻衅滋事不仅要考量其犯罪构成的迥异，在行为性质不甚明确时，还要依据罪责刑相适应原则，凭借社会一般观念，权衡行为人应受处罚的轻重和处刑后可能会产生的社会效果，以期最终准确认定行为人的行为性质和罪名，实现罚当其罪。
本案中，四被告人的行为虽然从形式上看与抢劫罪有些相似，但综观全案，其实施暴力的强度并未超出寻衅滋事罪所涵括的范围，造成的伤害后果是致一人轻微伤，且其主观上出于教训对方和为他人要回赌资的动机，此外，其从索要钱款中拿出100元归还被害人、索要财物价值没有超出其认为损失的数额，以寻衅滋事罪对其定罪处刑更为恰当，准确贯彻了罪责刑相适应的基本原则。
此外，2005年《意见》中规定，"行为人仅以其所输赌资或所赢赌债为抢劫对象，一般不以抢劫罪定罪处罚。构成其他犯罪的，依照刑法的相关规定处罚”。该规定将行为人抢回所输赌资行为与一般抢劫行为区分认定，也体现了对罪责刑相适应原则的贯彻。本案中，虽然被告人抢回的财物对象并非本人所输赌资，而是被告人堂哥的所输赌资，但上述司法文件的精神，对本案的处理亦应具有参考价值。
综上，法院依法以寻衅滋事罪对本案被告人定罪处罚，是正确的。
（撰稿∶广东省珠海市香洲区人民法院 彭 帅审编∶最高人民法院刑二庭 韩维中）
