《刑事审判参考》（2019.1 总第114辑）

［第1251号］黄某1、许某2等串通投标案-串通拍卖与串通投标是不同的法律概念，不宜将串通拍卖行为以串通投标罪论处

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一、主要问题

在国有资产拍卖过程中，被告人串通竞买的行为能否构成串通投标罪?

二、裁判理由

被告人黄某1、许某2、高某3、郝某4、毛某5为获取他人给予的好处费，分别作为竞买者或在竞买者之间恶意串通拍卖的行为，违背了公平竞争原则，扰乱了市场管理秩序，致使国有资产在拍卖过程中被“贱卖”，使出让人无法达到最佳的竞价结果，从而损害了国家利益，其行为具有一定的社会危害性，但是否构成串通投标罪，对此有两种不同意见。

一种意见认为，被告人的行为构成串通投标罪。理由是∶串通拍卖行为与串通投标行为具有同质性，同样侵犯了市场交易自由和公平竞争的市场秩序，损害了国家、集体和他人的利益，都有着现实的社会危害性和应受惩罚性，故应当对串通投标罪作扩张解释，将串通拍卖行为纳入其中。

另一种意见则认为，被告人的行为不构成串通投标罪。理由是，拍卖与投标是两种不同的行为，刑法也没有明确将串通拍卖行为规定为犯罪，按照罪刑法定原则，不宜将此行为按照刑法第二百二十三条规定的串通投标罪定罪处罚。

我们赞同第二种意见。现分析如下∶

（一）拍卖与招标投标是两个不同的概念，二者不能混同

拍卖是指以公开竞价的方式，将特定物品或财产权利转让给最高竞价者的买卖方式。而招标投标一般是指招标人就某特定事项向特定相对人或社会发出招标邀请，有多家投标人进行投标，最后由招标人通过对投标人在价格、质量、生产能力、交货期限和财务状况、信誉等诸方面进行综合考察，在平衡的基础上，选定投标条件最好的投标人，并与之进一步协调、商定最终成立合同法律关系的一种合同行为。从行为性质来讲，拍卖和招标投标都是竞争性的交易方式，是合同缔结的一种特殊方式，二者具有一定的相似性。但是，招标投标和拍卖仍有本质区别，如二者在概念内涵、标的、目的以及适用法律等方面都存在差异。因此，招标投标和拍卖是两个不同的概念，其外延并无包容关系。从社会上一般人的观念来看，招标投标和拍卖也是两种不同的交易方式。

国土资源部2007年9月28日颁布的《招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权规定》第二条第一款规定∶“在中华人民共和国境内以招标、拍卖或者挂牌出让方式在土地的地表、地上或者地下设立国有建设用地使用权的，适用本规定。"该规范文件对"招标"、"拍卖"或者"挂牌出让"三种方式作了具体的规定。其中，招标出让国有建设用地使用权，是指市、县人民政府国土资源行政主管部门（以下简称出让人）发布招标公告，邀请特定或者不特定的自然人、法人和其他组织参加国有建设用地使用权投标，根据投标结果确定国有建设用地使用权人的行为；拍卖出让国有建设用地使用权，是指出让人发布拍卖公告，由竞买人在指定时间、地点进行公开竞价，根据出价结果确定国有建设用地使用权人的行为；挂牌出让国有建设用地使用权，是指出让人发布挂牌公告，按公告规定的期限将拟出让宗地的交易条件在指定的土地交易场所挂牌公布，接受竞买人的报价申请并更新挂牌价格，根据挂牌期限截止时的出价结果或者现场竞价结果确定国有建设用地使用权人的行为。

从本案事实来看，本案涉及的系国有土地使用权拍卖，拍卖人萧县国土资源局在“中国土地市场网”和《安徽经济报》发布的均为涉案地块土地使用权拍卖公告，公布了拍卖底价，采用增价拍卖方式，按照价高者得原则确定竞得人，竟买人填写了《竞买申请书》，且在指定时间、地点进行公开竞价，出让人履行的是宣布起拍价、询价、接受竞买人的报价等拍卖程序，显然不同于招标投标的内容，不属于招投标的范畴。

（二）从立法方面来看，拍卖法和招标投标法对拍卖行为与招标投标行为分别进行了规制

刑法第二百二十三条将投标人相互串通投标报价，损害招标人或者其他投标人利益，情节严重的行为，规定为犯罪。与此相适应，2000年施行的招标投标法第五十三条规定，投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的，中标无效，对情节严重的串通投标行为，追究相应的刑事责任。而2004 年修改的拍卖法在刑法未明确地将串通拍卖行为入罪的情况下，仅规定了行政责任，未对此种行为追究刑事责任。该法第三十七条规定，竞买人之间、竞买人与拍卖人之间不得恶意串通，损害他人利益。第六十五条规定，竞买人之间、竞买人与拍卖人之间恶意串通，给他人造成损害的，拍卖无效，应当依法承担赔偿责任。由工商行政管理部门对参与恶意串通的竞买人处最高应价百分之十以上百分之三十以下的罚款；对参与恶意串通的拍卖人处最高应价百分之十以上百分之五十以下的罚款。

考虑到拍卖和招标投标毕竟是两种不同的法律行为，立法上对两者分别作出规定，对串通投标设定了刑事责任，对串通拍卖则没有，故不宜以串通投标罪对串通拍卖行为定罪处罚。若将串通拍卖行为作为串通投标罪客观方面的一种表现形式予以处罚，有类推之嫌。

（三）被告人黄某1等人的行为也不符合其他犯罪构成要件被告人串通拍卖中的竞买行为，既非未经许可买卖法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品而构成非法经营罪，也非拍卖人基于错误认识处分财产而构成合同诈骗罪。黄某1、许某2、郝某4、高某3四人以个人名义报名参加竞拍，而且确实系为个人竞拍涉案地块，不存在利用职务上的便利为他人谋取不正当利益而非法收受他人财物的情形，故其行为均不构成非国家工作人员受贿罪。毛某5并非涉案200万元好处费的提供者，其在案件中仅起到居间、介绍作用，而且个人亦从中获利10万元，故不构成非国家工作人员行贿罪。

综上，基于拍卖和投标是两种不同性质的行为，对被告人黄某1等人串通拍卖的行为，不宜依照刑法第二百二十三条规定的串通投标罪定罪处罚。同时依照拍卖法第六十五条的规定，可追究各行为人相应的行政责任。

需要指出的是，按照罪刑法定原则，虽然对串通拍卖行为不能以串通投标罪论处，但如果被告人在拍卖过程中有贿赂、渎职等其他犯罪行为的，则可依照刑法的相关规定追究刑事责任。

（撰稿∶最高人民法院刑二庭  高洪江审编∶最高人民法院刑二庭王晓东）