《刑事审判参考》（2019.1 总第114辑）

［第1259号］张某1、曲某2等故意杀人案-虽然现场指认同案犯，但对抓捕未起到实际作用的，不构成立功

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一、主要问题

如何认定协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人?如何判断协助行为对抓捕是否起到实际作用

二、裁判理由

本案审理中的主要争议问题是，被告人曲某2现场指认同案被告人张某1、王某3的行为能否构成立功。对此有两种意见∶

一种意见认为，按照《最高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见》（法发〔2010〕60号，以下简称《自首立功意见》）关于当场指认、辨认其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）属于“协助抓获其他犯罪嫌疑人”的规定，曲某2的上述行为应构成立功。

另一种意见则认为，在当时情形下，曲某2的现场指认行为对公安机关抓获犯罪嫌疑人不具有实际作用，不宜认定立功。我们同意后一种意见，具体分析如下∶

协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人，是司法实践中最常见的立功类型之一。刑法第六十八条规定∶“犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。”鉴于刑法对“协助抓捕”等各种立功类型规定得相对原则，司法解释及其他规范性司法文件作了进一步明确。根据《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》（法释【1998】8号）第五条的规定，犯罪分子到案后协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）的，应当认定为有立功表现。《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》（法〔2008〕324号，以下简称《大连会议纪要》）指出，“被告人在公安机关抓获同案犯过程中确实起到协助作用的，例如，经被告人现场指认、辨认抓获了同案犯；被告人带领公安人员抓获了同案犯；被告人提供了不为有关机关掌握或者有关机关按照正常工作程序无法掌握的同案犯藏匿的线索，有关机关据此抓获了同案犯；被告人交代了与同案犯的联系方式，又按要求与对方联络，积极协助公安机关抓获了同案犯等，属于协助司法机关抓获同案犯，应认定为立功”。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》（法发〔2009〕13号，以下简称《职务犯罪自首立功意见》）明确规定，协助行为对于抓捕犯罪嫌疑人要有实际作用，协助行为对于其他犯罪嫌疑人的抓捕不具有实际作用的，不能认定为立功表现.

在此基础上，《自首立功意见》对协助抓捕型立功作了更加详细的规定。按《自首立功意见》，典型的协助抓捕型立功有四种情形∶一是诱捕，即“按照司法机关的安排，以打电话、发信息等方式将其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）约至指定地点的"。常见的如公安机关将被告人抓获后，安排其打电话约同案犯到指定地点见面，进而将同案犯抓获。二是当场指认，即“按照司法机关的安排，当场指认、辨认其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）的"。常见的如公安机关已经掌握了其他犯罪嫌疑人将在火车站乘车的线索，但火车站系开放空间，人来人往，遂安排被告人当场指认进而将其他犯罪嫌疑人抓获。三是带领抓捕，即“带领侦查人员抓获其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）的”。如本案中曲某2带领公安人员到高长江单位将其抓获。四是提供线索，即“提供司法机关尚未掌握的其他案件犯罪嫌疑人的联络方式、藏匿地址的"。需要注意的是，《自首立功意见》仅仅列举了四种典型形式，但法有限而情无穷，并不排除其他非典型形式也可构成协助抓捕型立功。例如，毒品上下家约定要定时联络“报平安”，公安机关抓获下家后，为免打草惊蛇，安排其打电话稳住上家，进而采取技术侦查手段将上家抓获的，虽然不属于将上家"约至指定地点"，但一般也可以认定为立功。

不论哪种形式的协助抓捕型立功，都必须符合以下三个条件∶一是客观上有协助行为，这一点无须解释。需要注意的是，如果是通过提供各类抓捕线索进行协助，线索来源应当有正当性，不能是通过贿买、胁迫、违反监规等途径获取的线索。此外，也不能是犯罪前、犯罪中掌握或者使用的同案犯联络方式、藏匿地址，以及同案犯的基本情况（姓名、住址、体貌特征等）。如本案中曲某2主动提供同案犯孟某4的工作单位，就属于如实交代同案犯基本情况，不构成立功。二是成功抓获其他犯罪嫌疑人。若未能抓获其他犯罪嫌疑人，不能认定为立功，即便被告人的配合诱捕、当场指认、带领抓捕、提供线索等协助行为准确到位，但因抓捕措施不力或者出现意外情况等原因而未能实际抓获的，不能认定为立功，但可酌情从轻处罚。三是协助行为确实起到实际作用。这一点是判断是否构成立功的关键，也往往容易产生分歧。有意见认为，可以根据协助作用的大小来区分一般立功和重大立功，作用小的可认定为一般立功，此观点没有法律依据。还有意见认为，协助作用是指“主导、关键性作用”，但是，即便从字面含义来理解，“协助”作用也不应限定为“主导”作用或者“关键”作用。从现有规范性文件来看，无论是刑法规定的“提供重要线索，从而得以侦破其他案件”，还是《大连议纪要》规定的“确实起到协助作用”，抑或《职务犯罪自首立功意见》规定的“要有实际作用”，都强调协助行为必须起到实际作用，而非可有可无、无关紧要。换言之，如果没有被告人的协助，公安机关难以抓获其他犯罪嫌疑人，正是有了被告人的协助，公安机关才能顺利抓获。因此，对于协助行为，不仅要从形式上或者类型上进行把握，还要从实质上对协助作用的有无和大小进行“量”的把握，而不宜不加区分，简单援引相关规范性文件规定的协助行为类型一律认定为立功。协助行为没有实际作用的，不构成立功；协助行为起到实际作用的，可以构成立功，具体作用大小在确定从宽幅度时要有所考虑。

本案中，虽然曲某2在公安人员抓获张某1和王某3时有现场指认这一协助行为，但当时现场的情况是∶曲某2的亲友刘某5已电话报警，公安人员赶到现场时已有明确抓捕对象，当时系凌晨，现场除张某1、王某3、曲某2及曲某2亲友外，并无他人，被害人的尸体在王某3驾驶的轿车内，张某1和王某3正在用铁锹清理障碍准备驾车逃走。在当时特定时空环境下，即便没有曲某2的指认，公安人员也很容易辨识并抓获张某1、王某3，因此，曲某2的指认行为对抓获同案犯不具有实质作用，不宜认定有立功表现。

（撰稿∶吉林省长春市中级人民法院  譬效云最高人民法院刑一庭  孟 伟审编∶最高人民法院刑一庭  管应时）